I. L’identification du commerçant

Concernant les commerçants, personnes physiques, la solution est donnée par l’art 1° code de commerce : "sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce à titre de profession habituelle". On exige une condition supplémentaire : ces personnes doivent exercer l’activité en leur nom et pour leur propre compte. L’indentification tient à la nature et aux conditions de l’activité.

L’exercice d’actes de commerce ou d’activité commerciales : le code commercial en donne la liste aux art 632 et 633. Le secteur des activités commerciales recouvre trois grands groupes d’activités :

- le négoce, la distribution (tout le secteur des produits). Différentes activités se rattachent au négoce qui se définit comme étant une activité qui consiste à acheter des produits en vue de les revendre. On exclue ainsi du domaine commercial certaines activités.

- l’industrie est composée de toutes les activités incluant une transformation de matières premières.

- tout le secteur des services : il s’agit de toutes les activités de fourniture de prestations. Les textes visent précisément les activités comme le transport, la location d’appareils ménagers, le courtage, les services financiers (ex : opérations de banque, de bourse, et d’assurance) et les services de loisirs (ex : les entreprises de spectacles).

L’exercice de l’activité commerciale à titre de profession se caractérise par son caractère répétitif et par son caractère spéculatif. Cette activité vise à fournir des moyens d’existence. Il n’est pas nécessaire que cette activité commerciale soit exercée de façon exclusive. Les hypothèses de plusieurs activités sont très fréquentes. Ainsi, la personne aura la qualité des différentes activités.

L’activité doit être exercée par la personne en son propre nom et pour son propre compte en toute indépendance. Ainsi, si un employé exerce des activités de commerce (dans le cadre de ses fonctions) pour son employeur, il n’aura pas le statut de commerçant.

Certains fonds de commerce sont mis en gérance. Le gérant n’a pas la qualité de commerçant en cas de gérance salariée. En cas de gérance libre ou en location, le gérant demeure commerçant.

Si les trois conditions sont réunies, la personne acquiert le statut de commerçant.

II. Le statut du commerçant

1. Statut professionnel

Les principes : c’est celui de la liberté du commerce et de l’industrie. Actuellement on préfère l’expression de principe de la liberté d’entreprise. Ce principe fait partie des principes généraux du droit français. Cela signifie qu’en France toute personne est en principe libre de créer une entreprise dans le domaine de son choix. De même, toute personne est libre du choix du mode d’organisation et de gestion de son entreprise.

Ce principe a été affirmé par deux textes principaux :

- loi des 2-17 mars 1791 dite décret d’Allarde.

- loi du 27 juillet 1973 dite loi à la protection du petit commerce contre la concurrence des grandes entreprises.

La liberté d’entreprendre est une liberté individuelle qui fait partie des libertés publiques et à laquelle le conseil constitutionnel a reconnu valeur constitutionnelle. Par conséquent :

Seule le parlement, seule une loi peut limiter la liberté d’entreprendre et en outre le parlement légifère sous le contrôle du conseil constitutionnel garant de cette liberté.

Cette liberté s’impose à l’administration. Ainsi, l’activité des autorités ou collectivités publiques (qui sont directement concurrentes de l’entreprise privée) dans le secteur économique est rigoureusement encadrée.

La liberté d’entreprendre est à mettre en parallèle à l’échelon européen avec le principe de libre établissement et de libre prestation des services à l’intérieur du marché commun et le principe de libre circulation des personnes, des marchandises et des capitaux au sein du marché unique.

· Les limites à la liberté d’entreprendre

On peut les regrouper en trois catégories :

- Les limites tenant à la personne du commerçant : elles résultent en général de deux préoccupations : soit protéger la personne contre les risques de l’activité commerciale, soit protéger le monde des affaires contre des indésirables. Ainsi un mineur, même émancipé ne peut pas être commerçant. De même, les étrangers sont soumis à des conditions particulières prévues par deux décrets de 1993 : la condition de réciprocité : il faut qu’un français puisse exercer un commerce dans le pays ressortissant de l’étranger. A cela s’ajoute la détention d’une carte de commerçant étranger et d’un document administratif. Pour les ressortissants européens cette règle ne s’applique plus.

Les interdits de commerce : il s’agit de personnes qui ont fait l’objet d’interdiction ou de déchéances professionnelles. Ces déchéances sont des peines qui visent à protéger le monde des affaires des personnes dont la présence est indésirable compte tenu de leur agissement. Ces déchéances doivent être prévues par un texte puisqu’il s’agit de peines. Les deux plus importantes sont :

La loi du 30 août 1947 relative à l’assainissement des professions commerciales et industrielles. Elle interdit la pratique de toute activité commerciale ou industrielle aux personnes qui ont été condamnées à une peine ferme (sans sursis) pour crime ou pour certains délits (ex : atteintes aux biens comme le vol, infraction à la législation économique et certaines atteintes aux moeurs).

Loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises. Elle prévoit que dans certaines circonstances, lorsque l’entreprise ou le gérant a commis des fautes particulièrement graves, il peut être interdit à diriger pendant une période donnée ou même interdit d’exercice d’activité commerciale.

  Les limites tenant à l’activité exercée : toutes les activités contraires à l’ordre public et aux bonnes moeurs sont hors du commerce (licite et officiel).

La liberté d’entreprise cède devant les monopoles qui ont pour effet de réserver à l’État ou aux collectivités publiques ou à certains d’établissements publics à caractère industriel et commercial l’exercice de certaines activités.

La liberté d’entreprendre est également limitée lorsque l’exercice de l’activité est soumis soit à une autorisation administrative préalable (ex : implantation des grandes surfaces). De même, lorsque l’exercice de l’activité est soumis à des formalités préalables telle une déclaration préalable (entreprise de presse). Également lorsque l’exercice de l’activité est subordonné à la justification d’une compétence particulière comme dans le cas des pharmacies.

La liberté d’entreprendre est enfin paralysée lorsque l’on se trouve dans une situation d’incompatibilité qui interdit l’exercice simultané de la profession commerciale avec une autre activité principale. C’est ainsi que la qualité de fonctionnaire et de commerçant sont incompatibles. De même les officiers ministériels (ex : huissiers, notaires) sont frappés d’incompatibilité en ce qui concerne l’exercice de l’activité commerciale.

- Les limites d’origine conventionnelle : dans ce cas, la liberté d’entreprendre résulte d’un accord intervenu entre des participants économiques.

Il s’agit d’abord des clauses de non concurrence qui sont des clauses à caractère contractuel par lesquelles un particulier s’engage à ne pas concurrencer un autre particulier (ex : en matière de contrat de vente de fonds de commerce).

Les clauses d’exclusivité qui peuvent porter sur des matières comme l’approvisionnement (contrat cadre). On les rencontre généralement dans les contrat commerciaux.

2. Les organes spécialisés

Les chambres de commerce et d’industrie (CCI)

Ce sont des établissements publics qui sont composés de commerçants et de chefs d’entreprises pour l’essentiel élus (il existe des membres nommés). Il existe en principe une chambre par département.

Leurs missions sont nombreuses et importantes :

D’abord les chambres de commerce et d’industrie représentent les intérêts du commerce auprès des pouvoirs publics. A ce titre, elles sont appelées à jouer un rôle de conseil non négligeable notamment pour tout ce qui concerne les modifications apportées à la législation commerciale. Elles sont habilitées à créer et gérer des établissements à l’usage du commerce. Il s’agit par ex. d’organismes de formation comme les écoles de commerce.

Les CCI peuvent également être amenées à exercer des activités de concessionnaires de travaux publics. A ce titre elles regroupent les entreprises d’un même secteur d’activité et sont chargées à la fois de la représentation et la défense des intérêts collectifs de leurs membres.

Les tribunaux de commerce

On parle parfois de juridictions consulaires.

On est confronté à deux problèmes : la composition et la compétence.

- La composition des tribunaux de commerce est particulière, ils sont constitués de commerçants(juges consulaires) élus par les commerçants. Ainsi les litiges commerciaux sont jugés par des professionnels avertis de la pratique et de la réalité des affaires.

Cette composition est critiquable. En effet, il est mis en cause le problème de la compétence judiciaire et d’impartialité des magistrats. Cette critique a pour but de pousser le gouvernement à reformer les tribunaux de commerce. Une reforme (applicable depuis 2000) consiste à introduire la mixité dans les tribunaux de commerce associant désormais au sein des juridictions des commerçants élus et des magistrats de carrière (mixité) pour les contentieux les plus délicats mettant en jeu l’ordre public économique tel que les procédures collectives (redressement et liquidation judiciaire des entreprises) ou des contentieux financiers comme celui de la concurrence.

Tous les litiges courants continuent à être jugés par des juges élus.

- Le problème de la compétence concerne la juridiction à laquelle il faut s’adresser pour obtenir règlement du conflit. En effet, si on se trompe de juridiction on voit sa demande rejetée de façon automatique même si on est bien dans ses droits.

Il faut envisager deux questions en ce qui concerne la compétence des juridictions :

Quand peut-on s’adresser à une juridiction commerciale ? il s’agit de la compétence.

Concernant les compétences d’attribution des juridictions commerciales, la loi énumère les litiges que les tribunaux de commerce sont habilités à trancher. Il s’agit principalement des litiges entre commerçants relatifs à leur activité professionnelle, les litiges entre associés d’une société (exclus les cessions d’actions) ou litige entre une société et ses associés. Ce sont également les litiges concernant les actes de commerce et les contentieux plus particuliers comme la liquidation ou le redressement des commerçants ou des artisans.

Cette compétence suscite deux difficultés :

Les litiges opposant un commerçant et ces employés : si le litige est en relation avec le contrat de travail il faut s’adresser au conseil de prud’homme.

Les litiges courants en pratique opposant un commerçant et un particulier non commerçant (ex : ses clients) : le litige est mixte car il oppose un commerçant qui relève des tribunaux de commerce et un non commerçant qui est soumis aux juridictions civiles (TGI et tribunal d’instance).

Si c’est le commerçant qui entame la procédure (demandeur), il doit s’adresser aux juridictions civiles qui est la juridiction naturelle du défendeur au procès.

Si c’est le non commerçant qui est demandeur, il a le choix : il peut s’adresser soit à la juridiction civile, soit à la juridiction commerciale : on dit qu’il bénéficie d’une option de juridiction.

Le choix entre le tribunal d’instance ou le tribunal de grande instance dépendra du montant du montant qui est en jeu dans le litige.

Pour éviter des problèmes de compétence de juridiction en cas de litige, les parties peuvent insérer dans leur contrat une clause attributive de compétence.

Lorsque les deux partenaires sont commerçants ces clauses sont valables.

Lorsque l’opération est mixte : si le procès est entamé par un non commerçant la clause est valable. Celui-ci est en principe obligé de s’adresser à la juridiction civile, il perd son option de juridiction. Si le demandeur est un commerçant, il est admis que la clause est privée d’effet, elle est réputée non écrite (CA 24 oct 97 et Cass com 10 juin 1997). Ainsi, en dépit de cette clause, le commerçant doit s’adresser à la juridiction civile.

Concernant la compétence territoriale de la juridiction, le principe est que le tribunal compétent est déterminé par le domicile ou le siège social du défendeur au procès. Cette règle est une mesure de protection du défendeur car le tribunal de commerce étant constitué de commerçants, on veut éviter qu’une partie ne soit pas jugée par des commerçants qui peuvent connaître leur adversaire qui est demandeur.

Cette règle de principe connaît deux atténuations :

Lorsque le défendeur a des succursales (établissements secondaires) qui sont impliquées dans l’affaire, le demandeur peut s’adresser également au tribunal de commerce du lieu d’implantation de cette succursale.

Lorsque le litige concerne l’exécution d’un contrat, il est également admis que le demandeur puisse s’adresser au tribunal de commerce du lieu d’exercice du contrat (ex : lieu de livraison).

Les parties peuvent prévoir une clause attributive de compétence territoriale qui figure soit dans le contrat ou dans les conditions générales de vente ou d’intervention. Ces clauses seront libellées en toute hypothèse : "le litige sera porter devant le tribunal de commerce de...."

Dans les opérations annexes ces clauses sont radicalement nulles. Ce sont les principes légaux qui s’appliquent sans exception. L’art 48 NCPC énonce que "toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de la compétence territoriale est réputée non écrite".

Dans les opérations entre commerçants, les clauses sont valables s’il apparaît qu’elles ont été réellement acceptées.

III. Droits et obligations des commerçants

1. Les droits propres aux commerçants

La qualité, le titre de commerçant va permettre de bénéficier de certains avantages qui sont assez substantiels. Les opérations accomplies pour les besoins du commerce sont soumises à un régime préférentiel notamment en matière de preuve.

Les biens qui sont destinés à l’exercice de l’activité sont soumis à un régime avantageux ou du moins très protecteur. Ainsi par ex. quand un commerçant loue un fonds commercial, il bénéficie du statut de bail commercial qui est très avantageux.

Le statut de commerçant va permettre de bénéficier de certaines procédures qui par certains aspects peuvent se révéler avantageux (ex : la procédure de redressement judiciaire entraîne le plus souvent un gel du passif de l’entreprise).

· 2. Les obligations propres aux commerçants

Dès qu’on porte le titre de commerçant on est soumis à des obligations :

- Les obligations déclaratives au registre du commerce et des sociétés (RCS) : ce sont des obligations qui sont communes aussi bien aux commerçants entrepreneurs individuels qu’aux sociétés commerciales car la finalité de ces obligations est une finalité d’information des partenaires économiques.

^ Organisation du RCS

Cette organisation combine à la fois une locale et une organisation nationale. Il y a superposition de deux types de registres.

Les besoins locaux sont ténus pas les greffiers de tribunal de commerce et, défaut, par le TGI qui remplace la juridiction commerciale. Ce registre est une collection de dossiers individuels ouvert au nom de chaque commerçant ou société immatriculé à ce registre ; le tout accompagné de fichiers recapitaliser permettant d’organiser cette collection de dossiers.

L’aspect national est tenu par l’institut nationale de la propriété industrielle (INPI) située à Paris. Son rôle est de regrouper et de centraliser les doubles de toutes les déclarations et de tous les documents qui ont été déposés auprès des registres locaux. Cela permet de regrouper les informations dont les différents registres locaux sont détenteurs.

L’essentiel des mentions qui sont portées aux aspects (locaux ou national) sont l’objet d’une publication dans un bulletin que l’on appelle le BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). Il ne faut pas confondre le BODACC avec les journaux habilités à publier les annonces légales. Ces journaux sont des publications périodiques privées qui sont autorisées à publier les annonces qui sont imposées par la loi pour la réalisation de certaines opérations comme la constitution d’une société .ex : Libération, Le parisien (25 pour la région parisienne).

Les particuliers peuvent s’informer sur leurs partenaires économiques en interrogeant le BODACC (assez compliqué) ou le RCS directement auprès du greffier du tribunal de commerce ou même par minitel : 3615 EURIDIL.

^ Le rôle d’informations

Ce rôle est très important ce qui explique le fait qu’il soit confié à un greffier du TC (garantie de moralité de confiance) et placé sous la surveillance d’un juge du TC désigné à cet effet et qui interviendra en cas de contestation.

Le rôle est de consigner les différentes obligations déclaratives auxquelles sont soumises les entreprises :

Obligation déclaratives au stade de la constitution de l’entreprise appelée obligation d’immatriculation de l’entreprise. Cette immatriculation doit se faire auprès d’un registre local qui sera déterminé en fonction de la localisation géographique de l’entreprise. A cette occasion, différentes informations doivent être communiquées concernant d’une part la situation personnelle de l’entrepreneur (ex : régime matrimonial) et d’autre part les conditions d’exploitation de l’entreprise (ex : mise en location gérance ou non).

Cette immatriculation de l’entreprise au besoins n’est que l’une des multiples formalités à accomplir lors de la constitution de l’entreprise (ex : formalité auprès de l’URSSAF).

Les pouvoirs publics, pour faciliter l’accomplissement de formalités multiples et donc la création de l’entreprise, ont crée des centres de formalités des entreprises souvent appelés guichet unique (décret du 18 mars 1981). Ce sont des organes qui constituent les interlocuteurs privilégiés des créateurs d’entreprise. Ces centres sont crées par les chambres de commerce et d’industrie.

Le créateur d’une entreprise va déposer auprès de ces chambres un dossier unique dans lequel il mentionne les différentes informations exigées par les différents organismes publics avec lesquels il va traiter. C’est également à ce centre qu’il va déposer les pièces justificatives requises.

C’est le centre de formalités des entreprises qui va se charger de répercuter auprès des différents organismes considérés à la fois les informations et les pièces qu’il demandent.

Il ne faut pas confondre ces centres (organismes publics) avec les officines d’aide aux entreprises.

Afin de faciliter la recherche d’information sur les entreprise, lors de la constitution d’une entreprise celle-ci reçoit un numéro d’indentification de neuf chiffres qui est attribué par l’INSEE. C’est ce qu’on appelle le numéro siren. Ce numéro vaut pour l’ensemble des administrations. Il doit figurer sur l’ensemble des papiers d’affaires de entreprise complété de la mention du nom de la localité où se trouve le registre d’immatriculation de l’entreprise.

En cours d’activité il existe des obligations secondaires. L’entrepreneur individuel peut être amené à demander des inscriptions complémentaires (ex : s’il ouvre de nouvelles succursales) ou amener à effectuer des modifications inscriptibles si une modification intervient soit dans sa situation personnelle (changement de régime matrimonial) soit dans les conditions d’exploitation (ex : mise en location gérance). Lorsqu’il cesse son activité il doit demander sa radiation du RCS.

Les interventions du RCS sont payantes.

En outre les RCS ont d’autres fonctions qui sont doubles :

Fonction de publicité en vue de l’information du public. Par conséquent, tout renseignement, toute modification concernant la situation d’une entreprise et qui n’a pas été publiée au RCS n’a aucun effet pour les tiers. On dit que les informations sont inopposables aux tiers.

Le RCS a également une fonction probatoire (de preuve) pour l’entrepreneur individuel. En effet, différents droits son attribués aux commerçants comme le statut de beaux commerciaux. Mais pour bénéficier de ces droits, l’entrepreneur doit justifier qu’il est bien commerçant et cette justification résultera de son immatriculation au RCS.

Une personne qui exerce le commerce de fait, sans immatriculation est privé des droits (avantages) accordés aux commerçants et pour sanction, il est soumis aux risques (inconvénients) relevant du statut de commerçant

L’immatriculation des sociétés conditionne l’existence de la société. Ainsi, une société non immatriculée n’existe pas.

- Les obligations comptables

Les commerçants sont ténus d’une comptabilité très réglementée par les articles 8 et suivant du code du commerce. Certaines obligations opèrent comme des obligations d’inventaire.

La fonction de cette comptabilité est tout d’abord un outil de gestion de l’entreprise Elle doit donc rendre compte d’une imagine fidèle de la situation de l’entreprise. La comptabilité sert également de base en déclaration fiscale. Elle peut donc donner lieu à contrôle. Enfin, la comptabilité peut servir dans le cadre de procès contre le commerçant. C’est ainsi que le juge peut ordonner la production forcée de la comptabilité tenue par le commerçant pour par exemple établir un paiement que le commerçant nie.

La comptabilité du commerçant peut être invoquée par le non commerçant à l’appui de ses affirmations (seulement lorsque le procès l’oppose à un non commerçant). Par conséquent, le commerçant a une obligation de conservation des documents comptables pendant au moins dix ans. De même, toute irrégularité dans la tenue de cette comptabilité peut donner lieu à des sanctions qui peuvent être pénales (ex : faux en écriture) ou civiles.

- Les obligations annexes

Il existe principalement deux obligations annexes.

L’obligation de facturation : toutes les opérations entre professionnels (achats , prestations de services) doivent faire l’objet de facturation dont le contenu est déterminé par l’art 31 et de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la concurrence. La violation de cette disposition est sanctionnée par des amendes.

L’obligation d’avoir et d’utiliser un compte bancaire : la loi du 22 mars 1940 prévoit qu’en principe tout paiement supérieur à 800€ effectué par un commerçant doit être réalisé par chèque, virement ou carte bancaire.

Le principe concerne les comptes de dépôts ou compte chèque dont on distingue trois grands types :

^ Le compte personnel, dont le libelle du chèque est MR..., est un compte à titulaire unique qui fonctionne sous la seule signature du titulaire sauf s’il a donné procuration. Si le compte devient débiteur, seul le titulaire est redevable du solde et peut être interdit bancaire.

^ Le compte joint s’identifie par l’intermédiaire des chèques libellés Mr ou Mme. C’est un compte à titulaire multiple. Il peut fonctionner indifféremment sous la signature de l’un ou de l’autre qui peut réaliser n’importe quelle opération. Chacun des titulaires est personnellement et totalement responsable d’un éventuel débit du compte. Si un incident de paiement survient sur un compte joint, cela entraîne le blocage de tous les comptes personnels des deux titulaires .

^ Le compte indivis : la formule de chèque est libellée Mr et Mme. Ce sont des comptes à titulaire multiple. Il ne peut fonctionner que sous la signature des deux titulaires du compte. Un éventuel solde débiteur est imputé à chacun des titulaires.