I. La notion de personnalité morale

La personnalité morale se définit comme étant le groupement de personnes ou de biens ayant, comme une personne physique, la personnalité juridique. Or n’étant pas une personne physique, la personne morale s’acquiert après un certain nombre de formalités.

Ont donc la personnalité morale :

  Des groupements de personnes tels que (outre la société) , l’association, le groupement d’intérêt économique (GIE), le groupement européen d’intérêt économique (GEIE) , une comité d’entreprise, etc.....

  Des groupements de biens comme les fondations définies en ces termes par la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 : « l’acte par lequel une ou plusieurs personnes morales décident l’affection irrévocable de biens , droits ou ressources d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif »

Si la personne juridique est naturelle pour les personnes physiques, elle ne l’est pas pour les personnes morales, surtout lorsque cette personnalité est attribuée à une masse de personnes ; de cette observation est née une controverse.

1. La controverse sur la personnalité morale

Dans leur style imagé, les professeurs Cozian M. , Viandier A. , et Deboissy F. définissent ainsi la personnalité morale : « La personne morale n’est pas une personne ; ni souffrante ; ni aimante, sans chair et sans os, la personne morale est un être artificiel. Et Casanova le savait bien, qui poursuivit nonnes et nonnettes, mais ne tenta jamais de séduire une congrégation ; on n’a jamais troussé une personne morale ». Cette définition peu banale permet de poser le problème. La personnalité morale est elle une pure fiction ou au contraire une réalité ? Les auteurs s’étant divisés sur ce point, il conviendra d’indiquer la solution retenue par le droit positif.

A - Thèse de la fiction

C’est la thèse la plus ancienne (soutenue notamment par Ihering). Selon cette première école doctrinale, seule les personnes physiques, les êtres humains, sont aptes à devenir sujet de droit. Si l’on accepte de reconnaître la personnalité juridique à un groupement de personnes, voire une masse de biens, une telle reconnaissance ne peut naître que d’un acte de volonté de l’Etat. C’est à dire que la personnalité morale est une pure fiction.

B - Thèse de la réalité

Développé notamment par le doyen Geny, cette thèse soutient au contraire que la reconnaissance étatique n’est pas nécessaire à l’existence de la personnalité morale.

Pour les partisans de cette seconde école doctrinale, seule la réalité compte. Or, l’observation de cette réalité montre que la volonté d’un groupement de personnes, par exemple, est autre chose que la somme des volontés individuelles de ses membres.

C - Solution retenue par le droit positif

Le droit positif n’est pas d’une clarté absolue en la matière. Dans un premier temps la cour de cassation avait consacré la thèse de la réalité dans un arrêt du 28 janvier 1954 : « attendu que la personnalité civile n’est pas une création de la loi ; qu’elle appartient en principe, à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes par suite, d’être juridiquement reconnus et protégés ». Puis le législateur a appliqué la théorie de la fiction en subordonnant la naissance de la personnalité morale d’un certain nombre de groupements à une formalité administrative, donc à une reconnaissance étatique. Il s’agit de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés pour les sociétés, les groupements d’intérêt économiques, les GEIE, et de la déclaration à la préfecture pour les associations.

Plus récemment la chambre sociale de la cour de cassation, semble avoir relancer le débat dans deux arrêts du 23 janvier 1990 et du 17 avril 1991 en accordant sans renaissance étatique, la personnalité morale à un comité de groupe et à un comité d’hygiène et de sécurité.

2. Les sociétés sans personnalité morale

A - Société en participation et sociétés crées de fait :

En dehors du cas particulier de la société en formation qui n’a certes pas la personnalité morale mais a vocation à l’obtenir à compter de son immatriculation, existent deux types de société sans personnalité morale : la société en participation et la société créée de fait (régies par les articles 1871 à 1873 du Code Civil)

  La société en participation est définie en ces termes par l’article 1871 du Code Civil : « Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors société en participation. Elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité. ». Cette société peut être prouvée par tout moyen et les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement, sous réserve de ne pas déroger aux disponibilités impératives dans les articles 1832, 1832-1, 1833, 1834 al 2, 1841, 1844 al 1, 1844-1 al 2.

  La société créée de fait, notion d’origine jurisprudentielle, désigne la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se comportent, en fait, comme des associés alors qu’elles ne sont engagées par aucun contrat de société. Il s’agit d’une qualification judiciaire, fondée sur l’identification en chaque espèce des éléments constitutifs d’un contrat de société, et spécialement le partage des résultats et de l’affectio-societatis. Ainsi, la reconnaissance juridique intervient soit à la demande de celui qui se prétend associé pour participer à un partage, soit le plus souvent, à la demande d’un tiers qui recherche l’engagement d’un associé.

B - Les conséquences de l’absence de personnalité morale :

  Absence de participation à la vie juridique. Elles ne peuvent donc souscrire le moindre engagement personnel, que ce soit en qualité de créancier ou de débiteur (Art. 1872-1 al.11 du Code Civil : « Chaque associé contracte en son nom personnel et est le seul engagé à l’égard des tiers ». Elles ne peuvent agir en justice ni, à l’inverse, être poursuivies ou faire l’objet d’une procédure collective d’apurement du passif (Cass. com, 22 avr. 1977).

  Absence d’élément d’identification et d’attribut. Elles n’ont donc pas de raison ou dénomination sociale, de siège social et de nationalité. Elles n’ont pas davantage de patrimoine propre et ne bénéficient donc d’aucun actif social, le recours à l’indivision pouvant toutefois régler ici certains problèmes pratiques.

3. L’opacité et la transparence de la personnalité morale

En la matière toute les sociétés ne sont pas logées à la même enseigne : certaines ont une personnalité morale bien opaque, d’autres une personnalité morale bien plus transparentes, ces deux notions (d’opacité et de transparence) ayant à la fois une signification en matière juridique et en matière fiscale.

A - opacité et transparence sur le plan juridique

Ø opacité juridique Une personnalité morale opaque sur le plan juridique est celle qui forme une cloison étanche entre les associés et les créanciers sociaux et donc protége les premiers des poursuites des seconds (sur les limites de cette protection patrimoniale ).

Autrement dit, ont une telle personnalités les sociétés au sein desquelles la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports : il s’agit de société anonyme , de la société en commandite simple et de la société en commandite par actions (pour les commanditaires ), de la société par action simplifiée, de la SARL et de l’ EURL.

Ø transparence juridique A l’inverse, une personnalité morale transparente sur le plan juridique, est celle qui ne forme pas une cloison étanche entre les associés et les créanciers sociaux et ne protége donc pas les premiers des poursuites des seconds.

Autrement dit, ont une telle personnalité les sociétés au sein desquelles la responsabilité des associés est illimitée. Il s’agit de la société civile, de la société en nom collectif, de la société en commandite simple et de la société en commandite par actions ( pour le ou les commandités), de la société en participation et de la société créée de fait.

On remarquera, sous cet angle que , les société en commandite (simple ou par action ) font figure de bâtardes : elles sont à la fois opaques pour les commanditaires et transparentes pour le ou les commandités.

B - opacité et transparence sur le plan fiscal

Ø opacité fiscale Une société est opaque sur le plan fiscal quand ses bénéfices sont imposés non pas au nom des associés mais en son nom, à l’impôt sur les sociétés. Sont en principe opaques fiscalement les sociétés qui le sont juridiquement (c’est à dire au sein desquelles la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports), il s’agit donc de la société anonyme, de la société en commandite simple (pour les commanditaires), de la société en commandite par actions (pour tous les associés, commandités et commanditaires), de la société par actions simplifiée, de la SARL et de l’UERL (du moins lorsque l’associé unique est une personne morale).

Par exception peuvent être également soumise à l’IS les sociétés transparentes qui optent pour l’opacité et les sociétés civiles à objet commercial.

Ø transparence fiscale A l’inverse, une société est transparente sur le plan fiscal (les fiscalistes préfèrent parler de semi transparence) quand ses bénéfices sont imposés non pas en son nom mais à ceux des associés, soit à l’impôt sur le revenu (lorsque ses associés son des personnes physiques), soit à l’impôt sur les sociétés (lorsque ses associés sont des personnes morales) ; sont en principe transparents fiscalement, les sociétés au sein desquelles les associés ont une responsabilité illimité.

Il s’agit donc de la société civile, de la société en nom collectif, de la société en commandite simple (pour les commandités), de la société en participation (du moins si le nom des participations à été révélé à l’administration fiscale) et de la société créée de fait, de toutes ces sociétés ayant cependant la possibilité d’opter pour l’impôt sur les sociétés.

Par exception peuvent également avoir le régime de la transparence fiscale les SARL « de famille », c’est-à-dire composées des membres d’une même famille (ascendants et descendants, frères et sœurs et conjoints), si du moins elles optent pour l’imposition de leur bénéfice sur l’IR, et les EURL dont l’associé unique est une personne physique, si du moins elles n’ont pas opter our l’imposition de leurs bénéfices à l’IS.

La transparence fiscale fonctionne quand la société fait des bénéfices, mais aussi quand elle enregistre des pertes, ces derniers venant alors s’imputer sur les revenus imposables des associés, au prorata de leur participation dans le capital social.

C’est pourquoi les sociétés transparentes , comme la SNC sont parfois utilisées dans le cadre d’une stratégie de défiscalisation, soit en tant que filiale commune déficitaire par des sociétés soumises à l’IS, soit par des personnes physiques lourdement imposées à l’IR.

Ø Distinction des sociétés de capitaux et des sociétés de personnes On observera, pour terminer, que cette distinction des sociétés distinctes et transparentes, parce qu’elle présente l’avantage d’être utilisée, comme on vient de le voir, à la fois sur le plan juridique et sur le plan fiscal, pourrait sans doute être substituée à celle des sociétés de capitaux et des sociétés de personnes. D’ailleurs en gros et à quelques nuances près, les sociétés de personnes correspondent aux sociétés transparentes et les sociétés de capitaux (auxquelles faut ajouter les SARL difficilement classables dans la catégorie des

Sociétés de capitaux ou dans celle des sociétés de personnes) aux sociétés opaques.

II. La naissance de la personnalité morale

La société n’accède pas à la vie juridique dès la conclusion de l’acte de société ; certaines formalités sont nécessaires pour faire naître sa personnalité morale. Pendant cette période, les fondateurs vont pourtant devoir conclure, au nom de la société en formation, un certain nombre d’actes, dont il convient de préciser.

1. Les formalités nécessaires à la naissance de la personnalité morale

Les sociétés ne jouissent de la personnalité morale qu’à compter de leur immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (C. civ., art.1842 ; L.24 juill. 1966 art.5), c’est-à-dire l’existence juridique propre, distincte de celle des associés qui la composent.

Pour pouvoir obtenir cette immatriculation, il faut d’abord avoir signé les statuts, les avoir enregistrés, avoir publié un avis de constitution dans un journal d’annonces légales (JAL), avoir déposé au greffe du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance statuant en matière commerciale, en annexe au Registre du commerce et des sociétés, les actes constitutifs en double exemplaire et avoir fait, au même endroit, et là encore en double exemplaire, la demande d’immatriculation (le greffier devant, dans les huit jours de l’immatriculation, faire paraître un avis au Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales). Cette démarche d’immatriculation, qui doit être effectuée en une seule fois auprès du centre de formalités des entreprises, donne donc à la société sa personnalité morale.

Le défaut d’immatriculation ne permet donc pas à la société d’acquérir la personnalité morale ; dans ce cas, les associés mettent généralement fin au contrat et reprennent leurs apports et les personnes qui ont passé des actes pour le compte de la société en formation restent responsables de ces derniers.

La question est donc de savoir dans quelle mesure les associés peuvent agir au nom de la société, avant l’immatriculation, sachant que certaines décisions doivent être prises rapidement pour permettre un démarrage de l’activité. Le greffier dispose de cinq jours ouvrables à dater de la réception de la demande pour immatriculer la société ou notifier un refus motivé d’inscription. A défaut de réponse, l’immatriculation est réputée acquise.

2. Les engagements pris au nom de la société

Avant l’immatriculation de la société, les dirigeants devront rédiger les statuts donc payer les avocats qui les rédigent, louer un local, payer les publications, acheter le matériel. La société n’étant pas née, elle n’est pas responsable de ses actes. Selon l’article 1843 du Code Civil, les personnes qui auront agi au nom de la société en formation avant l’immatriculation sont tenus indéfiniment des actes ainsi accomplis avec solidarité si la société est commerciale et sans solidarité dans les autres cas. C’est pourquoi le législateur a rajouté dans le décret du 20-03-1967 que la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits qui sont alors réputés « avoir dès l’origine », étaient contractés par celle-ci.

De là, deux situations sont possibles : soit la société reprends ses engagements, soit elle ne les reprends pas.

A - Si la société reprend ses engagements La reprise peut-être automatique ou express

  reprise automatique

Pour les engagements pris avant la signature des statuts, il faut faire l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation. Cet état est présenté aux associés au moment de la signature des statuts et est annexé aux statuts. Cette mise en annexe signifie donc que la société s’engage à les reprendre.

Pour les engagements pris entre la signature des statuts et l’immatriculation, les associés vont donner mandat à l’un d’entre eux dans les statuts ou par acte séparé, pour agir sur un acte déterminé.

  reprise express

Cette reprise peut être explicite, c’est-à-dire que les actes sont pris sans être annexés et sans mandats. Dans ces cas là, après immatriculation, les associés peuvent reprendre à la majorité d’entre eux.

Cette reprise peut-être aussi implicite, c’est-à-dire que la société exécute ses actes sans vote majoritaire. Si les associés approuvent les comptes à l’unanimité à la fin du premier exercice, on considère que de fait les actes sont repris.

B - Si la société ne reprend pas ses engagements, le défaut de reprise Il a lieu quand elle ne le veut pas ou quand elle n’est jamais immatriculée.

Selon l’article 1843 du Code Civil, les associés sont responsables pour le compte de la société en formation, ce qui signifie qu’ils vont devoir payer tous les engagements non repris. Mais la jurisprudence affirme que seul ceux qui ont agi sont responsables et devront rembourser.

III. Les conséquences/effets de la personnalité morale

Avec la personnalité morale, la société va avoir :

1. Une identité :

Elle se caractérise par :

A - L’appellation sociale : Selon le type de société, cette dernière bénéficiera d’une raison sociale (SNC ?, SCS) ou d’une dénomination sociale (SA, SARL, SNC ?, SC). L’appellation de la société est déterminée par les statuts. Cette identification est inscrite au RCS et recensée à l’Institut National de Propriété Industrielle (INPI)

B - Le siège social : Lieu où sont réunis les organisations de direction et d’administration. Il détermine la compétence territoriale du tribunal de commerce et du tribunal de grande instance, la nationalité, le lieu où doivent être faites les formalités d’immatriculation et où peuvent être consultés les documents.

C - La nationalité : La nationalité de la personnalité morale est déterminée en France selon le critère principal du siège social, c’est-à-dire que les sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française (C. com L.210-3, C. Civ. 1837 ).

Le système anglo-saxon diffère puisque selon le principe de l’incorporation qui soumet la société à la loi du pays où sont réalisées les formes de sa constitution.

D - L’autonomie patrimoniale : Selon le critère de qualification, l’autonomie patrimoniale a pour conséquence que les associés n’ont aucun droit sur les biens sociaux, c’est-à-dire que les associés ne sont pas copropriétaires des biens sociaux, ils sont titulaires de droits sociaux (parts sociales ou actions). On parle ici de droits de nature mobilière. Cette autonomie patrimoniale a pour but la transparence de la personnalité morale. Cette autonomie s’impose d’abord aux associés mais est méconnue par certains dirigeants : En effet, quelle que soit sa participation dans le capital social, l’associé n’a aucun droit à disposer dans un intérêt autre que social et notamment dans son intérêt personnel d’une quelconque part active du patrimoine social. Ce qui vaut pour les associés en est de même pour les créanciers poursuivants.

2. La capacité de la société

On entend ici par capacité l’aptitude à être titulaire de droit et à les exercer.

A - Capacité de jouissance Le principe est ici que toute personne capable peut contracter : toute société a le droit de signer des contrats. Cependant, il existe quelques exceptions :

  Une société ne peut pas avoir un but caritatif. Elle doit contracter dans un but lucratif.

  La société ne peut contracter que dans la limite de son objet social (mais ne signifie pas que la société n’est pas engagée.

B - Capacité d’exercice Une société doit nécessairement être représentée par une ou plusieurs personnes physiques qui vont l’engager vis-à-vis des tiers que l’on nomme les représentants légaux.

3. La responsabilité de la société

Deux responsabilités peuvent être engagées :

A - La responsabilité civile : Elle peut être :

  contractuelle (pour un contrat de travail mal exécuté)

  délictuelle : elle nécessite pour cela une faute comme par exemple une faute commise par un représentant de la société ou du dirigeant qui sera la faute de la société elle-même.

La société prend en charge toutes les fautes commises par les personnes sous son contrôle. C’est la responsabilité du fait d’autrui (des choses qu’on a sous sa garde).

On rappellera ici qu’il faut trois conditions pour engager la responsabilité : la faute, le dommage et un lien de causalité entre cette faute et le dommage. Cela donne lieu à une réparation sous la forme de dommages et intérêts. On peut également contraindre à réparer sous astreinte.

B - La responsabilité pénale L’article 121-2 du Code Pénal prévoit que les personnes morales, à l’exclusion de l’Etat sont responsables pénalement dans les cadres prévus par la loi des infractions commises pour leur compte, par leurs organes ou leur représentant.

Les conditions de mise en oeuvre sont :

  L’infraction. Pour cette condition, trois éléments doivent être pris en compte : légal (prévu par la loi), intentionnel (intention contre la loi) et matériel (préjudice)

  La commission de cette infraction pour le compte de la personnalité morale : avoir enfreint la loi dans le but d’enrichir la personnalité morale.

C - Les poursuites : Les personnes visées : les poursuites engagées contre la personnalité morale évitent l’impunité personnelle du dirigeant puisque « la responsabilité des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits » (art. 121-2 nouv. Code Pénal).

Les représentants de la personne morale poursuivie : lorsque des poursuites pour les mêmes faits ou faits connexes sont engagées à l’encontre du représentant de la société à titre personnel, la personne morale est représentée, à la procédure pénale engagée contre elle, par un mandataire de justice désigné par le président du tribunal de grande instance (art.706-43 du nouveau Code de procédures pénales) ; il en est de « en l’absence de toute personne habilité à personnes morales » (art. 706-43 al.5 du nouveau Code de procédures pénales). Quand la personne morale est seule poursuivie, l’action publique est exercée (art.706-43 al.1) à l’encontre de la personne morale prise en la personne de son représentant légal à l’époque des faits délictueux : c’est la personne morale à tous les actes de procédure). La personne morale peut aussi être représentée (art. 706-43, al.2) par toutes les personnes bénéficiant conformément à la loi ou à ses statuts d’une délégation de pouvoir à cet effet.

Le contrôle judiciaire : au cours de la procédure, le représentant de la personne morale poursuivie ne peut, en cette qualité, faire l’objet d’aucune mesure de contrainte autre que celle applicable au témoin (art.706-44). En revanche, la personnalité morale peut-être placée sous contrôle judiciaire (art.706-45). Le juge d’instruction pourra prendre des mesures tendant soit à garantir les droits de la victime, soit à interrompre ou à prévenir le renouvellement d’agissements frauduleux.

D - Les sanctions : La personnalité morale peut être sanctionnée d’1 peine d’amende qui peut être cinq fois supérieure à celle encourue par une personne physique qui aurait commis les mêmes faits.

IV. Les organes de la personne morale

Ici il ne sera question que des dirigeants et des commissaires aux comptes, les principaux organes de la personne morale.

1. Les dirigeants

A - Mandataires sociaux ou fonctionnaires sociaux Traditionnellement, on considère les dirigeants de société comme des mandataires sociaux, appellation prenant sa source dans l’analyse contractuelle de la société ; C’est en effet d’une sorte de mandat qui leur serait conféré par les associés que les dirigeants tireraient leurs pouvoirs.

Cette qualification de mandat a le mérite de souligner la spécificité du statut de dirigeant de société et en particulier la précarité de la fonction ( les mandants pouvant ici mettre fin au mandat à tout moment, comme en droit commun ), mais elle n’est pas à l’abri de la critique.

Sous cet angle, comme sous d’autres, les limites de la thèse contractuelle de la société ont en effet été dénoncé, les dirigeants n’étant, pour une partie de la doctrine, ni des mandataires des associés, ni des mandataires de la société, mais tenant désormais l’essentiel de leurs pouvoirs de la loi.

L’analyse institutionnelle de la société a dés lors préconisé de voir dans les dirigeants de société plutôt des « fonctionnaires sociaux », des « organes » de la société.

Il convient de souligner que la notion de dirigeant de société (ou de mandataires sociaux) recouvre en réalité, dans l’opinion commune plusieurs notions : les dirigeants de droit, les représentants légaux et les dirigeants de fait .

Ø les dirigeants de droit Ces dirigeants sont qualifiés différemment par la loi selon les types de société :

  Dans toutes les sociétés à l’exception de la société anonyme et de la société par actions simplifiée, on parle d’organes de gestion. Les sociétés civiles, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les SARL et EURL et les sociétés en commandite par actions sont en effet dirigées par un ou plusieurs gérants ;

  Dans la société anonyme, on parle d’organes d’administration et de direction. La société anonyme de type classique est en effet administrée par un conseil d’administration, qui est un organe collégial, tandis que la direction générale de la société est assurée par le président du conseil d’administration. Dans la société anonyme de type moderne, le rôle du président est joué par le directoire (ou un directeur général unique), lequel est contrôlé par un conseil de surveillance.

  Dans la société par actions simplifiée, les statuts arrêtent librement les conditions de direction de la société, la seule condition étant que la société soit représentée vis à vis des tiers par un président

Ø Les représentants légaux La nécessité pour les sociétés d’avoir, dans leurs relations avec les tiers, des « représentants légaux » tient au fait que si elles sont dotées, dans certaines limites, de la capacité de jouissance, leur capacité d’exercice bute sur leur désincarnation. Elles doivent nécessairement être représentées par des personnes qui ont légalement le pouvoir de les engager vis à vis des tiers. Cette fonction de représentation légale est souvent confondue avec celle de la direction (de droit), dans la mesure ou les représentants légaux figurent dans la liste des dirigeants sociaux présentée précédemment, il s’agit en effet :

  Des gérants dans les sociétés autres que la SA et la SAS ;

  Du président du conseil d’administration et du ou des directeurs généraux dans les SA de type classique ; du président du directoire ou du directeur général unique dans les SA de type moderne, du président dans la SAS.

Ø les dirigeants de faits Les dirigeants de fait sont les personnes, physiques ou morales qui, n’étant pas dirigeants de droit , se sont immiscées dans la gestion, l’administration et la direction d’une société.

Etre ainsi qualifié ne présente que des inconvénients puisque le dirigeant de faits, dans les SARL et les sociétés par actions, voit sa responsabilité pénale engagée comme un dirigeant de droit.

En outre, dans toutes les sociétés, les dirigeants de faits peuvent avoir à supporter une action en comblement du passif social, une action en extension de redressement ou de liquidation judiciaire, une faillite personnelle ou les peines attachées au délit de banqueroute.

A - Le statut de dirigeant de la société

Ce statut varie, tant sur le plan fiscal que juridique, en fonction des types de sociétés. On relèvera simplement ici :

  sur le plan fiscal, on distingue les dirigeants dont la rémunération est imposée dans la catégorie des « traitements et salaires » (président et directeur général des SA de type classique, membres du directoire des SA de type moderne, gérants des SARL), et qui bénéficient donc des avantages fiscaux accordés aux salariés et des autres dirigeants, dont le statut fiscal est moins intéressant ;

  sur le plan juridique, les mandataires sociaux ne sont pas liés à la société, comme les salariés, par un lien de subordination et par voie de conséquences, ne sont pas, comme ces derniers, soumis aux règles du droit du travail. A cet égard, leur situation est donc moins confortable. En particulier, en cas de révocation, ils ne peuvent invoquer les dispositions de Code du travail protégeant les salariés (délai-congé, indemnité en cas de licenciement non fondé sur une cause réelle ou sérieuse, etc.) Les mandataires sociaux sont en effet révocables à tout moment, selon les modalités variables en fonction du type de société dont il s’agit. Ainsi, sont révocables ad nutum (c’est-à-dire sur simple signe de tête) dans les SA de type classique, alors qu’ils ne sont révocables, que pour motifs légitimes dans la SA de type moderne, dans la SARL et dans les sociétés en nom collectif ( sur les possibilités de rendre un dirigeant irrévocable dans les sociétés en commandite par action et dans les sociétés par actions simplifiées ; la jurisprudence a toutefois tempéré un peu le caractère drastique de la révocabilité ad nutum dans les SA de type classique ou recourant au principe du directoire. En outre les dirigeants n’ont pas le droit ( en seule qualité de dirigeant) à l’assurance chômage.

Cette précarité de la fonction de mandataire social a bien évidemment conduit la pratique à imaginer différents moyens pour essayer de conférer un peu plus de stabilité aux dirigeants de sociétés, en particulier dans les SA de type classique.

Au nombre d’entre eux figurent le cumul (sous certaines conditions) d’un contrat de travail avec le mandat social ou encore les fameux « golden parachutes » (indemnisations conventionnelles), en principe contraires au principe, de la révocabilité ad nutum dans les SA de type classique, mais pour la validité desquels plaide une partie de la doctrine lorsqu’ils sont d’un montant raisonnable. Sans reconnaître leur validité de principe, la Cour de cassation admet dans cet esprit que ces « golden parachutes » ne sont pas nuls systématiquement s’ils ne sont pas trop ‘dorés », si précisément ils n’ont pas « de conséquences financières importantes et n’ont dès lors pas un effet dissuasif sur les titulaires du pouvoir de révocation (Cass. Com., 7 févr. 1989)

De même, ont été mis sur pied deux régimes privés d’assurance volontaire contre le chômage : la garantie sociale des chefs d’entreprise (GSC) et l’association pour la protection des patrons indépendants (APPI).

C - Les pouvoirs des dirigeants de société

Si les mandataires sociaux ne bénéficient pas, on vient de le voir, des règles protectrices du droit du travail (sauf cumul avec un contrat du travail), ils se voient attribuer par le droit des sociétés des pouvoirs importants pour exercer leur fonction, une distinction devant être faite à cet égard entre les sociétés de personnes d’une part, et les SARL et sociétés par action, d’autre part :

  dans les sociétés de personnes (C. Civ., art. 1848 et 1849 pour les sociétés civiles et C. Com., L. 221-4 et L. 221-5 pour les SNC et les SCS), les dirigeants peuvent faire, dans leurs rapports avec les associés, tout acte de gestion. Ils peuvent ainsi recruter les salariés civils et leur donner des ordres, organiser la vie quotidienne de la société, gérer sa trésorerie, etc. Les statuts peuvent toutefois restreindre ces pouvoirs internes. En outre, les gérants doivent agir dans l’intérêt social. Dans leurs rapports avec les tiers, ils engagent la société par les actes entrant dans l’objet social, même si ces actes ne sont pas conformes à l’intérêt social. Par contre, la société n’est pas engagée vis-à-vis des tiers si les actes accomplis excèdent l’objet social, seuls les dirigeants les ayant conclus en répondant à l’encontre des cocontractants de la société (d’où la nécessité pour ces derniers de vérifier que les actes qu’ils vont conclure avec la société entre bien dans son objet) sont responsables. Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants vis-à-vis des tiers sont inopposables à ces derniers ;

  dans les SARL et les sociétés par actions, les dirigeants disposent, dans les relations interne de la société, de pouvoirs équivalents à ceux des dirigeants des sociétés de personnes. Ils doivent respecter les clauses statutaires qui, éventuellement, limitent leurs pouvoirs, ne doivent pas empiéter sur les pouvoirs des autres organes sociaux et doivent également élargir dans l’intérêt social, dont on a dit qu’il est en quelque sorte la « boussole » de tous les mandataires sociaux.

Dans les rapports avec les tiers, ils sont investis des pouvoirs les étendus pour agir en circonstances au nom de la société, la société étant engagée même par les actes qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ( C. Com. ; art. L. 223-18, al. 5 , art. L. 225-35, al. 2 , art. L. 225-51, al. 3 et art. L. 225-64, al. 2, ces articles prévoyant que les clauses statutaires limitant les pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers).

Dans un souci de protection des tiers ( qui n’ont pas ici à vérifier les stipulations des statuts concernant l’objet), l’objet social ne trace donc pas, dans ces sociétés, la limite des pouvoirs des dirigeants, d’où le fait qu’ait pu être souligné un certain déclin de la notion d’objet social. En outre, dans ces sociétés, certains actes sont interdits aux dirigeants (ainsi, dans la SA).

D - La responsabilité des dirigeants de société

Ø La responsabilité civile des dirigeants Lorsque la société est in bonis (c’est-à-dire qu’elle n’est pas soumise à une procédure collective d’apurement du passif et est donc totalement maître de ses biens), les dirigeants sont responsables envers la société et envers les tiers soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion (C. Civ., art. 1850 et C. Com., art. L. 223-22, art. L. 225-251 et s). L’action en responsabilité civile contre un dirigeant qui se prescrit par trois ans dans les SARL et les sociétés par action, peut être individuelle (et tendre à réparer un préjudice subi individuellement par un tiers ou un associé) ou sociale ( et tendre à la réparation du préjudice subi par la société). Cette dernière action peut être intentée par la société elle-même (hypothèse évidemment rare dans la mesure où les dirigeant seront évidemment peu enclins à lancer une action contre eux-mêmes) ou par un ou plusieurs associés au nom de la société (cette modalité étant appelée « action sociale ut singuli », voir C. civ., art. 1843-5 ; C. com., art. L. 223-22 et L. 225-252), les dommages intérêts, en cas de condamnation, étant alors alloués à la société.

Afin de faciliter la mise en œuvre de l’action sociale ut singuli, l’article 200 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 offre aux actionnaires la faculté de se regrouper et l’article L. 225-120 du Code de commerce ouvre, dans les sociétés cotées, cette action aux associations d’actionnaires. En vertu de l’article 1843-5, alinéa 2 du Code civil, est réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de suborner l’exercice de l’action sociale à l’avis préalable ou l’autorisation de l’assemblée ou qui comporterait par avance renonciation à l’exercice de cette action. De même, aucune décision de l’assemblée des associés ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les dirigeants dans l’accomplissement de leur mandat (al. 3 du même article). Ainsi a- t-on pu indiquer précédemment que le quitus obtenu par les dirigeants à l’occasion de l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes n’a aucun effet exonératoire de responsabilité.

Lorsque la société est en redressement ou en liquidation judiciaire, la responsabilité des dirigeants de droit ou de fait peut être engagée, sous certaines conditions, soit dans le cadre d’une action en comblement du passif social, soit dans le cadre d’une action en extension :

  l’action en comblement du passif est prévue en ces termes par l’article L. 624-3 du Code de commerce : « Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, pour tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d’entre eux (...) ». On observera à cet égard que les tribunaux ont tendance a être de plus en plus sévères dans l’appréciation de la notion de « faute de gestion ».

Ainsi, une simple inaction est constitutive d’une telle faute, le défaut ou l’insuffisance d’un autre mandataire pouvant en effet déclencher l’application de l’article L. 624-3.

  L’action en extension, qui va plus loin que la procédure (puisque, comme son nom l’indique elle entraîne une extension de la procédure collective de la société au dirigeant poursuivi) est prévue par l’article L. 624-5 du Code commerce :

En cas de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire d’une personne morale, le tribunal peut ouvrir une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire à l’égard de tout dirigeant de droit ou de fait, rémunéré ou non, contre lequel peut être relevé l’un des faits suivants :

1) avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres,

2) sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel,

3) avoir fait des biens et des crédits de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement,

4) avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation de paiement de la personne morale,

5) avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de la personne morale ou s’être abstenu de tenir toute comptabilité conforme aux règles légales,

6) avoir détourné ou dissimulé tout ou en partie l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale,

7) avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.

II. En cas de redressement judiciaire ou liquidation judiciaire prononcé en application du présent article, le passif comprend, outre le passif personnel, celui de la personne morale (...) »

En outre , existe un cas particulier de responsabilité lorsque le dirigeant s’est porté caution de la société qu’il dirige.

Ø Responsabilité pénale des dirigeants

Si le droit commun à vocation s’appliquer à la matière, le Code de commerce a prévu un nombre assez important d’infractions spécifiques, essentiellement dans les sociétés par actions et les SARL.

L’étude de ces infractions relève du droit pénal des affaires. Nous relèverons simplement :

  d’une part, la multiplication de ces infractions spécifiques, un tel arsenal pénal n’ayant pas d’équivalent dans la plupart des pays industrialisés, qui pratiquent donc sous cet angle un capitalisme plus pur et plus libéral.

  d’autre part, des condamnations de plus en plus fréquentes de dirigeants sociaux par les juges, certains auteurs ayant dénoncé ce su ‘ils considèrent en matière être une dérive judiciaire. Il y a eu une triplement de ces condamnations, le délits d’abus de biens sociaux, dont les magistrats ont parfois fait un usage immodéré, faisant à cet égard figure de véritable spectre dans les milieux économiques.

En outre, en plus des infractions qu’ils commettent personnellement, les dirigeants sociaux sont amenés, dans un certain nombre de cas, à répondre, en leur qualité de chef d’entreprise, d’infractions auxquelles ils n’ont pas directement participé mais qui se rattachent au fonctionnement de l’entreprise.

Ø Responsabilité fiscale solidaire des dirigeants

Selon l’article L. 267 du Livre des procédures fiscales, « Lorsqu’un dirigeant d’une société d’une personne morale ou de tout autre groupement, est responsable des manœuvres frauduleuses ou de l’inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s’il n’est pas déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d’une autre disposition, être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance... »

2. Les Commissaires Aux Comptes

Obligatoires dans les sociétés de capitaux (société anonyme, société en commandite par actions et société par action simplifiée), les commissaires aux comptes ne le sont dans les autres types de sociétés commerciales que lorsque sont dépassés, à la clôture d’un exercice,

deux des trois seuils suivants :

  total du bilan : 10 millions de francs (1,5 millions d’€) ;

  chiffres d’affaires HT : 20 millions de francs (3millions d’€) ;

  nombre moyen de salariés au cours de l’exercice : 50.

Sont alors nommés (pour six ans, avec possibilité de renouvellement) un commissaire aux comptes titulaire et un suppléant, les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés devant désigner deux commissaires aux comptes titulaires et deux suppléants.

Il convient de présenter le statut de ces commissaires aux comptes, puis leur mission.

A - Le statut des commissaires aux comptes La profession de commissaire aux comptes est fortement réglementée.

Ainsi, nul ne peut exercer les fonctions de commissaires aux comptes s’il n’est préalablement inscrit sur une liste établie à cet effet dans le ressort de chaque cour d’appel.

Les candidats à l’inscription doivent être français ou ressortissants d’un Etat membre de l’Union Européenne, être âgés de plus de 25 ans et présenter des garanties de moralité suffisantes.

L’inscription est prononcée par une commission régionale d’inscription, qui à également vocation à faire office de chambre régionale de la discipline.

Les commissaires aux comptes installés dans le ressort d’un cour d’appel sont regroupés au sein d’une compagnie régionale et existe au niveau national une Compagnie Nationale Des Commissaires aux Comptes (CNCC).

Ø Deux aspects de la profession

Le statut principal du commissaire aux comptes tient au fait qu’il comprend deux aspects :

  Le commissaire au compte est d’abord membre d’une profession libérale. Il est donc sous cet angle un professionnel indépendant, dont le statut n’est en rien comparable à celui des comptables salariés de l’entreprise qui tiennent les comptes ;

  Le lien qui l’unit à la société au sein de laquelle il a été nommé n’est toute fois pas de nature contractuelle, comme celui des autres professions libérales au service de l’entreprise, par exemple, les experts-comptables (qui révisent les comptes ). Ce lien, dont le contenu est précisé par la loi, est en effet davantage de nature institutionnelle, le commissaire aux comptes étant, pour cette raison, considéré comme un « organe » de surveillance de la société .

Dans cet esprit, les associés n’ont pas une liberté complète pour choisir les commissaires aux comptes de la société, de nombreuses incompatibilités ayant en particulier été prévu afin de garantir leur indépendance.

Ø Responsabilités

Les commissaires aux comptes engagent bien évidemment leur responsabilité civile, en cas de fautes ou négligences commises dans l’exercice de leurs missions. Compte tenu de la plus institutionnelle que contractuelle du lien qui les unit à la société, on ne devrait pas en principe discuter du point de savoir s’ils sont tenus à une obligation de moyens ou à une obligation de résultat. Les commissaires aux comptes peuvent également engager leur responsabilité pénale dans les différents cas prévus par la loi et les règlements.

B - Les missions des commissaires aux comptes Ces missions étant multiples, les principales sont les suivantes :

  une mission de contrôle : il s’agit de la mission prioritaire des commissaires aux comptes, en vertu de laquelle, ils « certifient que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat de l’exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de cet exercice ».

On ne leur demande donc pas de refaire les comptes établis par les comptables salariés de la société et éventuellement révisés par les experts-comptables indépendants, mais simplement de les contrôler dans les termes qui viennent d’être énoncés. Ils bénéficient de pouvoirs d’investigations importants pour remplir cette mission de contrôle.

Les commissaires aux comptes rendent compte de cette mission de contrôle dans un rapport général présenté à l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes.

  une mission d’information : les commissaires aux comptes doivent porte à la connaissance des dirigeants notamment les irrégularités et inexactitudes qu’ils auraient découvertes et les signaler à l’assemblée générale suivante. Ils doivent, en outre, révéler au procureur de la république les faits délictueux dont ils ont eu connaissance.

  une mission d’alerte : lorsque les commissaires aux comptes relèvent, à l’occasion de leur contrôle, des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, ils doivent en informer les dirigeants de la société, leur rôle étant là, en quelque sorte, de « tirer la sonnette d’alarme ».

V La disparition de la personnalité morale

La durée de vie d’une société peut être très longue. En effet, même si l’article 2 de la loi du 24 juillet 1966 prévoit que la durée d’une société commerciale ne peut excéder 99 ans, elle peut-être renouvelée une ou plusieurs fois selon les statuts. Si la personnalité morale disparaît, on parle alors de dissolution. La dissolution est prévue par l’article 1844 du Code Civil. On dissocie :

1. La dissolution de plein droit

Elle apparaît pour les raisons suivantes :

  L’arrivée du terme (C. civ.art.1844-6 al.1)

  La réalisation de l’objet

  L’annulation de l’acte de société

  Toute autre clause prévue par les statuts (C. civ.1844-7,8)

2 - La dissolution décidée par les associés Les associés peuvent dissoudre la société car ils en ont le droit à tout moment à condition de respecter la majorité prévue ou l’unanimité car c’est une modification des statuts. C’est ce qu’on appelle une décision volontaire.

3 - La dissolution résultant d’une décision de justice
  Jugement ordonnant la liquidation judiciaire de la société.

  Condamnation de la société sur le plan pénal à la dissolution.

  Jugement à la demande de tout intéressé quand toutes les parts ou actions sont réunies en une seule main et que cette situation n’est pas régulée dans un délai d’un an (C. civ.1844-5).

Les conséquences de la dissolution sont régies par l’article 1844-8 al.3 du Code Civil, stipulant que la personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu’à la clôture de celle-ci. Cela durera donc aussi longtemps que les droits et les obligations à caractère social ne sont pas liquidés.