Le contrat passé par la personne publique est soumis aux régimes administratif on l’appelle alors contrat administratif. Ou alors quand c’est possible l’administration peut passer des contrats dans des conditions de droit privé on l’appelle un contrat de droit privé de l’administration.

  Un contrat administratif est toujours un contrat de l’administration, mais tous les contrats de l’administration ne sont pas des contrats administratifs. Ex : une commune est propriétaire dans un immeuble d’habitation et cette commune loue des logements à des particuliers, comment la commune donne en location un bien qui lui appartient ? en signant un contrat de bail privé. Ces contrats sont admis et soumis au droit privé. En cas de litiges, c’est la compétence du juge judiciaire qui s’applique.
  Les contrats administratifs proprement dits sont soumis au régime du droit administratif

A. Qualification

Il y’a un problème de qualification de jurisprudence : contrat administratif ou pas ? Le tribunal des conflits doit qualifier le contrat dont il s’agit.

a. Les contrats qui sont administratifs par détermination de la loi

Il s’agit de cas où la loi a prévu que les litiges résultant de l’exécution de tel ou tel type de contrat sont de la compétence du juge administratif. Il s’agit des contrats administratifs que la loi a soumis au régime administratif. Il s’agit des contrats qui sont administratif par détermination de la loi mais également ce qui ne sont pas privés. Ex : les marchés publics ; les contrats de vente des immeubles de l’Etat, loi du 28 pluviôse An VIII. Ex : Les contrats en vertu desquels a lieu une occupation privative du domaine public. Une personne publique accorde à une personne privée le droit d’occuper une parcelle publique. Loi du 17 juin01938. Ex : les contrats d’emprunt public de l’Etat. Loi du17 juillet 1790.

b. Contrat en vertu du critère de jurisprudence

Il s’agit de déterminer l’ordre juridictionnel compétent. Le tribunal des conflits a élaboré un critère de contrat jurisprudentiel, il est complexe car se compose de 2 conditions qui doivent être réunis :
  un élément permanent
  un élément alternatif

b.1 Elément permanent

L’élément permanent a un caractère organique. Pour qu’un contrat soit administratif, il faut d’abord que l’un des cocontractants au moins soit une personne publique. Ce peut être l’Etat ou une collectivité territoriale, un EPCI, ... Conséquences : un contrat passé entre 2 personnes privées ne peut jamais être un contrat administratif. Ex : tribunal des conflits 25 juin 1973 Société d’économie mixte (SEM) du marché de Paris la Villette. Une SEM est toujours une personne de droit privé. Dans cette affaire une SEM avait passé un contrat, il y’a eu un litige avec un cocontractant. Le tribunal des conflits a été amené déterminer le régime juridique. Le contrat litigieux a été qualifié de contrat de droit privé, car passé entre 2 personnes privées.

Il y’a des exceptions à cette condition organique :
  Cas où il y’a un contrat entre 2 personnes privées mais où l’une des personnes privées a agit comme mandataire d’une personne publique. Ce mandat peut être explicite ou implicite (c’est aux yeux du juge que le mandat apparaît). JP Tribunal des conflits 8 juillet 1963 : Société entreprise Peyrot contre Société de l’autoroute Côte d’Azur. Un contrat conclu entre une société d’économie mixte et une société privée peut être administratif par son objet. La considération de l’objet du contrat détermine sa qualification.

Contrat entre une société d’économie mixte (société d’autoroute) et les entreprises qui sont appelés à participer au contrat. Donc 2 personnes privées mais le tribunal des conflits a considéré que les sociétés concessionnaires d’autoroute avaient agit au nom de l’Etat. La construction de l’autoroute avait agit au nom de l’Etat. La construction des autoroutes a agit comme mandataire (implicite) de l’Etat. Il y’a donc compétence administrative.

  C’est la loi qui peut prévoir des exceptions. Elle peut prévoir qu’un contrat peut être administratif même s’il est passé entre 2 personnes privées, ainsi par exemple les contrats comportant une occupation privative du domaine public. Une personne publique concède un élément du domaine public à une personne privée qui devient concessionnaire du domaine public.

Le critère organique signifie qu’un contrat ne peut pas être administratif si l’une des personnes au moins n’est pas une personne publique. Dans un contrat entre 2 personnes publiques, il est en principe administratif en raison de cette seule condition. 2 personnes publiques passent entre elles un contrat administratif, sauf si les 2 personnes publiques ont décidé de contracter dans les conditions de droit privé, il faut que l’objet soit de nature privée pour être régie par le droit privé.

b.2 L’élément alternatif

On l’appelle élément alternatif car pour qu’un contrat soit administratif il faut que soit satisfait l’une des 2 possibilités suivantes :

1-ou le contrat fait participer le cocontractant de l’administration à une mission de service publique. 2-ou bien, il y’a dans le contrat la présence des clauses exorbitantes du droit commun.

1. Les contrats passées par une personne publique en vue de la gestion d’un service public. On estime qu’il doit être administratif, pour qu’il reste soumis au droit administratif. Quand on parle de cocontractant à une mission de service publique, il faut qu’il y’ait un lien étroit entre l’objet du contrat et le service public.

La décision de principe à la matière est un arrêt de CE du 20 avril 1956 époux Bertin qui avaient été chargés par un contrat d’assurer la nourriture des ressortissants soviétiques à la fin de la guerre. La question est de savoir si le contrat est administratif ou privé. Est administratif le contrat qui fait collaborer le cocontractant avec le service public administratif.

Arrêt de principe du 20 avril 1956 ministre de l’agriculture contre consort Grimouard. Conséquences : sont administratifs tous les contrats de délégation de service public (DSP). Les DSP se font par contrat. Une personne publique confie l’exécution d’un contrat à une personne privée. Sont administratifs les contrats par lesquels une personne publique embauche des agents contractuels qui vont participer à une exécution de service public. Limites :
  Un contrat reste de droit privé lorsque son objet est une prestation de service public à caractère individuel ou commercial (SPIC). C’est ainsi que les relations contractuelles entre un SPIC et ses usagers sont toujours de droit privé.

  Si une personne est recrutée pour se voir attribuer un SPIC, les relations individuelles entre le SPIC et l’un de ses agents sont de droit privé.

2. Le droit commun c’est le droit privé. Une clause exorbitante de droit commun, veut dire que la clause sort de l’orbite du droit privé. Il y’a des clauses qui sont généralement impossibles dans des contrats de droit privé. La personne publique pourra modifier unilatéralement le contrat au cours de son exécution. Ce sont des clauses qui font apparaître les privilèges que l’administration s’est réservée, ce sont des prérogatives de puissance publiques. La jurisprudence du CE 31 juillet 1912 : STE DES GRANITS PORPHYROIDES DES VOSGES. C’est le régime exorbitant du droit commun auquel est soumis le contrat qui donne à celui-ci un caractère administratif. Les faits : la ville de Lille avait conclut un contrat avec cette société qui devait livrer à la ville des matériaux, le litige qui a opposé la ville à cette société est un retard de livraison. La ville avait appliqué des sanctions pécuniaires à la société. Problèmes : le Conseil d’Etat s’est posé la question de compétence juridictionnelle. Le Conseil d’Etat analyse la situation et constate que le contrat a pour seul objet la livraison des fournitures. Le Conseil d’État avait semblé poser deux conditions à l’existence d’un contrat administratif, outre celle quasiment toujours exigée relative à la présence parmi les cocontractants d’au moins une personne publique, à savoir la participation du cocontractant à l’exécution du service public et la présence dans le contrat de clauses exorbitantes du droit commun. Le critère de la clause exorbitante constitue l’une des branches des alternatives. Le juge ne privilégie pas l’une des branches alternatives par rapport à l’autre. Le juge va seulement étudier les faits. Il existe donc une hiérarchie.

Exception et limites des missions publiques de la clause exorbitante : Dans un contrat la présence de la clause exorbitante ne confère pas pour autant un caractère administratif. De façon peut-être exagérée, on pourrait dire que les évolutions de la perception de la notion de clause exorbitante ne sont que le reflet de la manière dont le juge administratif définit la place de l’administration dans l’économie. Ainsi, plus le juge administratif veut marquer l’orientation inégalitaire des relations qu’entretient l’administration avec ses cocontractants, plus il étend le champ d’application de la notion de clause exorbitante du droit commun sans que cela soit véritablement fondé.

Tribunal des conflits 17 décembre 1962 dame Bertrand : Considérant que la dame Bertrand, qui dirigeait un élevage de visons, a déposé dans une chambre de l’entrepôt frigorifique municipal de la commune de Miquelon des denrées destinées à la nourriture de ses animaux ; qu’en octobre 1957, une épidémie de botulisme ayant fait périr la plupart des visons, ladite dame a engagé devant le Tribunal de Première instance de Saint-Pierre une action en responsabilité contre la commune en prétendant que les denrées déposées par elle dans le frigorifique avaient été avariées à la suite du mauvais fonctionnement de cet appareil ; qu’en cause d’appel, le gouverneur des Iles Saint-Pierre et Miquelon a élevé le conflit. Cons. que le litige, opposant ainsi à la commune la dame Bertrand, qui agissait en qualité d’usager du frigorifique municipal, est relatif au fonctionnement d’un service public industriel et commercial ; qu’en raison des liens existant entre un tel service et ses usagers, lesquels sont des liens de droit privé alors même que le contrat contiendrait une clause exorbitante du droit commun ; les tribunaux judiciaires sont seuls compétents pour connaître de l’action formée par un usager contre les personnes chargées de l’exploitation du service que c’est dès lors à tort que le gouverneur a élevé le conflit dans l’instance ;... (Arrêté de conflit annulé).

Ex : régime spécial, le contrat en vertu duquel EDF achète de l’électricité à des propriétaires privées.

B. La formation du contrat administratif

Ce sont des contrats écrits. Les textes et la jurisprudence empruntent certains traits de droit privé comme condition de validité dans les contrats.

Le droit écrit réglemente les conditions de conclusions des contrats de droit public et de droit privé. Toutes les règles applicables sont réunies dans le code du marché public. Cependant, les textes ne prévoient pas tout, la jurisprudence précise les conditions d’engagement de la responsabilité contractuelle.

Les règles varient. Les parties sont libres de choisir dans le respect de la loi toutes les modalités de l’accord qui sera réalisé. Pour tout, la volonté de l’administration n’est jamais entièrement libre même pour le contrat de droit privé comme l’intérêt général. Dans le contrat administratif, la personne publique bénéficie d’une prééminence.

Comment l’administration peut choisir son cocontractant ? Pour la capacité de contracter, il faut qu’une personne signe un contrat à la place de l’autorité administrative. Seules les personnes morales de droit public peuvent contracter. Pour tous les services non personnalisés, contractant avec l’état, les textes déterminent pour chaque personne publique les autorités compétentes pour les engagés, la procédure à suivre... Les textes limitent aussi la possibilité de choix entre le contrat de droit privé et le contrat de droit administratif. Ces règles de forme et de compétence sont importantes. Ainsi, le maire a compétence pour signer les contrats au nom de la commune. Les textes permettent parfois au maire de déléguer la signature dans cette hypothèse, sinon, elle est illégale. Pour le choix du cocontractant, l’administration a rarement le choix. Cette liberté n’existe que dans les contrats où l’intuition personnelle joue un rôle essentiel comme dans cas de concessions de service public. Il y a deux règles : l’administration doit contracter au moindre coût. l’administration doit contracter en vue de prestation de qualité.

L’autorité compétente a le droit donc d’apprécier compte tenu de l’objet du marché, de son importance, de sa durée d’exécution considérant qu’il faut privilégier la qualité ou l’économie.

Il y a différents modes de passation des marchés publics :

* L’adjudication : procédé traditionnel de passation des marchés. Il a trois caractéristiques : la publicité, la concurrence et l’automatisme. Dans ces avis, parfois publiés, l’administration informe de l’objet des marchés qu’elle propose ainsi que les conditions. Il indique aussi la mise à prix, les sommes au-dessus de laquelle l’administration n’acceptera pas de contracter. Cette publicité assure la concurrence. Tous les intéressés vont répondre aux propositions de l’administration en soumissionnant par écrit. Une fois expiré le délai, les enveloppes ouvertes par le bureau d’adjudication, le marché est attribué au candidat au prix le plus bas. Le bureau vérifie si les candidats répondent aux conditions légales ou à la réglementation pour contracter avec l’administration. Chaque soumissionnaire est lié par sa soumission dès le dépôt de celle-ci. Si malgré lui, on lui attribue le marché, le soumissionnaire ne peut pas le refuser sans commettre une faute engageant sa responsabilité. L’administration n’est liée qu’à compter du moment où l’autorité compétente pour signer le contrat approuve le résultat de l’adjudication. L’administration reste toujours libre avec l’adjudicataire.

* L’appel d’offre : il suppose la publicité et la mise en concurrence. Il peut être ouvert ou restreint. Il n’existe pas d’automatisme du choix du cocontractant, l’administration dispose d’une liberté de choix plus grande. Les candidats disposent d’une soumission mais l’offre est ouverte en séance non publiée et l’administration choisit l’offre la plus intéressante. Elle prend en considération les garanties professionnelles du candidat.

L’administration peut organiser un concours pour éclairer son choix : cf. le marché d’architecture. L’administration doit respecter l’égalité entre tous les candidats. L’administration doit examiner toutes les offres, on ne peut pas écarter une offre, sans l’avoir examiner. Le bureau d’appel d’offre va faire une proposition à l’autorité compétente pour contracter donc l’administration reste libre. Cependant, si l’administration contracte, elle doit le faire avec le candidat dont l’offre a été retenue. Dès qu’un candidat a proposé une offre, il est lié. L’administration doit respecter l’égalité entre les candidats et donc engage sa responsabilité si elle évince illégalement certains candidats. Le candidat aura droit à dommages et intérêts s’il apporte la preuve qu’il a perdu une chance sérieuse d’apporter le marché.

Le Conseil d’Etat indique que l’administration ne peut pas créer une discrimination sans rapport avec la réglementation des marchés et selon l’arrêt de Juillet 1994, le Conseil d’Etat déclare illégal l’attribution préférentielle dans un marché aux entreprises locales.

* Les marchés négociés : il faut voir les marchés de gré à gré, l’administration met en compétition tout ce qu’elle estime apte à exécuter correctement les marchés. Il n’y a pas de formalisme mais un libre choix du cocontractant. Une mise en concurrence doit cependant être organisée. Ce marché négocié peut-être passé lorsque l’administration n’a pas la possibilité de choisir. Lorsqu’il est nécessaire d’utiliser un brevet d’invention. Ces marchés négociés prévoient un risque de favoritisme donc le code prévoit toutes les hypothèses dans lesquelles on peut y recourir. Pendant longtemps, le procédé habituel de passation dans le marché était l’adjudication ouverte. Le problème est la possibilité de fausser la concurrence surtout quand les professionnels s’entendent entre eux. L’autre différence est que l’offre la plus basse n’est pas forcément la plus avantageuse. C’est pourquoi depuis 1956 pour l’état, et depuis 1971 pour les collectivités locales, l’adjudication et l’appel d’offre ont été mis sur pied d’égalité. Dans la pratique, cela relève d’une régression de l’adjudication. La concurrence est beaucoup plus réglementée et le traité de Rome organise la mise en concurrence dans l’entreprise au sein de la C.E.E. pour tous les marchés de travaux et de fournitures dépassant certains montants. La loi de Janvier 1992 transpose en droit interne la directive de 1989 qui prévoit une procédure de suspension de la passation dans les marchés qui apparaissaient comme illégaux au regard du droit communautaire mais on constate des différences entre la pratique et la théorie. Toutes les atteintes à l’égalité pour les candidats, les stipulations contractuelles quand il y a une passation du contrat privé de l’administration, sont discutées. Mais en pratique, c’est un contrat d’adhésion. Dans le contrat administratif, au contraire la fixation unilatérale des clauses pour l’administration est la règle. Il y un cahier des charges annexé au contrat proprement dit qui définit les conditions. Dans les marchés, il comprend deux séries de documents : les documents généraux et les documents particuliers. Les documents généraux sont valables pour tous les marchés d’une même catégorie : cahier des clauses administratives générales et le cahier des clauses techniques générales.

Le premier fixe les dispositions applicables à tous les marchés de même nature passée pour un service. Les documents sont permanents. Ils n’ont aucun caractère réglementaire, leur force obligatoire provient de leur incorporation à un contrat donné. Le second fixe les dispositions techniques applicables à tous les marchés d’un service portant sur des travaux ou des fournitures de même nature. Les documents particuliers fixent les clauses administratives et techniques applicables à chaque marché.

...b. La capacité de contracter

Dans chaque ministère existe des agents responsables pour négocier les marchés, engager l’administration et l’exécution de leurs contrats respectifs. La capacité de contracter revient aux ministres qui agissent au nom de l’Etat. Ils peuvent effectuer de délégations de leur pouvoir de contracter. Dans les collectivités territoriales il faut une délibération de l’assemblée délibérante qui investit l’exécutif local du pouvoir de contracter une habilitation (autorisation). Dans les établissements publics il faut également une délibération du conseil d’administration.

c. Les modes de passations des contrats administratifs

Ces modes sont régis par des principes généraux, ensuite interviennent des procédés particuliers.

c.1 Les principes généraux en matière de passation de marché

Les règles de passation évoluent rapidement en matière de marchés publics. Il y’a 2 grandes idées :
  La nécessité de faire jouer la concurrence.
  Assurer la plus grande transparence possible lors de la passation des marchés.

La liberté de l’administration doit être surveillé pour éviter les malversations : corruption, favoritisme,... Pour empêcher ces anomalies, il faut porter sur la place publique les éléments de passation du marché. Donc on favorise la concurrence et on offre le marché à l’entreprise qui ferait la proposition la plus faible : entreprise la moins disante, c’est l’entreprise qui offre le meilleure rapport qualité prix. L’administration doit choisir le cocontractant qui lui paraisse le mieux adapté. La réglementation va devoir tenir compte des ces 2 points : la lutte contre les malversations et le libre choix de l’administration pour l’entreprise qui donne des fournitures aux prix les plus bas. Droit Européen : en matière de marché repose sur le principe de non discrimination entre les Etats membres. Les directives européennes ont fait renforcer le fait que chaque Etat membre doit faire soumettre son marché au niveau européen, donc il faut faire jouer la concurrence : Avec des règles de publicité, par des avis publiés au J.O de l’Europe. Ces règles ont été introduites dans les règles des marchés publics français.

Sur le plan interne la loi est intervenue pour assurer la plus grande transparence des passations de marché publiques. Ces procédés ont été étendus à toutes les société et personnes morales, qui assurent des services de mission publique.

c.2 Les différents modes de passation de marchés publiques

3 grandes catégories :

  L’adjucation

C’est un système de mise en concurrence qui consiste à attribuer le marché à un sous-missionaire, le moins disant. Il y’a 2 formes d’adjucation :

• l’adjucation ouverte : En cas d’appel d’offres ouvert, il est procédé à un avis d’appel public à la concurrence dans les conditions prévues à l’article 38. Le délai de réception des offres ne peut être inférieur à trente-six jours à compter de l’envoi de l’avis à la publication.
• l’adjucation restreinte : L’adjudication est dite "restreinte" lorsque sont seuls admis à remettre des soumissions les candidats agréés par la personne responsable du marché avant la séance d’adjudication. L’adjudication restreinte est précédée d’un appel public à la concurrence effectué dans les conditions prévues à l’article 38.

L’ouverture des enveloppes se fait publiquement, on réunit pour cela une commission d’adjucation. L’adjucation paraît logique en théorie mais elle a 2 inconvénients :

• Elle ne permet pas toujours à l’administration d’obtenir les meilleures produits ou les meilleures services.
• Cette procédure est souvent mise en danger par des ententes secrètes entre les entreprises soumissionnaires donc empêche la concurrence.

  L’appel d’offre

C’est l’administration qui veut qu’on lui fasse des offres. Ici l’attribution du marché n’est pas attribuée automatiquement au moins disant. L’administration va pouvoir retenir l’entreprise qui convient le mieux à ses besoins en fonction du prix, de ses capacités ou des délais. C’est le rapport qualité/prix qui permet à l’administration de faire son choix. Nous avons 2 types d’appels d’offre :

• Appel d’offre ouvert : En cas d’appel d’offres ouvert, il est procédé à un avis d’appel public à la concurrence
• Appel d’offre restreinte : possibilité pour certaines entreprises seulement de faire des offres.

C’est une commission qui attribue le marché en fonction du rapport qualité/prix et des conditions fixées à l’avance. La commission d’appel d’offre ne siège pas publiquement pour éviter que les appréciations portées par les entreprises soumissionnaires ne soient pas critiquées et nuisent aux entreprises. L’appel d’offre est un procédé commun en matière de passation de marché.

  Le marché négocié

Système qui ouvre le plus de possibilité à l’administration, il est exceptionnel, et utilisé dans un nombre de cas limité :

• En cas d’urgence
• En cas d’échec d’une procédure
• En cas de marché de défense nationale. L’administration fait connaître (par publicité) son intention d’offre de marché. Donc il publie un avis. L’administration va engager des discussions avec des entreprises qui se sont manifestés, à la suite de cette discussion l’administration attribue librement le marché à l’entreprise qui lui convient.

  Les achats sur facture (certains travaux également) achat sur bon de commande

C’est-à-dire que l’administration émet des bons de commande, donc achat sur facture directe, pas de contrat matérialisé. Ce procédé peut être utilisé que si le montant des dépenses annuelles ne dépasse pas un certain seuil. Dans les premières 3 grandes formes de passation, l’administration doit publier un avis d’appel public à la concurrence. Les avis contiennent les conditions de délais, de produit ou de service. Après que le marché ait été passé, le nom de l’attributaire et le montant sont publiés.

C. L’exécution du contrat

En droit privé le contrat fait la loi des parties (les droits et obligations sont prévus par le contrat). En droit administratif, le contrat est lié au service public (intérêt général). On estime que l’administration doit toujours pouvoir intervenir pour faire prévaloir l’intérêt général y compris pendant l’exécution du contrat. En pratique ces règles sont inscrites dans le contrat. Même si le contrat n’a pas expressément prévu que l’administration pouvait exercer ces prérogatives de pouvoir publics, elle peut toujours prendre l’initiative de faire jouer ses prérogatives de puissance publique sous le contrôle du juge administratif. L’administration va devoir aussi respecter certaines règles, l’intervention à l’égard de ses cocontractants doit être justifié. Le cocontractant ne doit pas être lésé, même si l’administration modifie le contrat pour l’intérêt général, le cocontractant doit recevoir des compensations sous la forme d’indemnités.

a. Les obligations du cocontractant (les conditions de sa soumission à l’administration)

Ces obligations naissent à partir du moment où le contrat le mène à remplir ses obligations contractuelles avec l’ordre de l’administration. L’administration doit délivrer un ordre de service mais il ne peut exécuter le contrat que si l’administration lui a donné un ordre de service. Le cocontractant doit exécuter ses obligations personnellement.

a.1 L’obligation d’exécuter ce contrat personnellement

Seul le cocontractant, doit exécuter le marché, il ne peut pas sous traiter, sauf si l’administration l’y autorise. Toutefois, la sous-traitance est soumise à certaines conditions :
  Chaque sou traitant doit être accepté par l’administration.
  Les conditions de prix qui sont fixé entre le cocontractant et le sous-traitant doivent être accepté par l’administration.
  Le cocontractant de l’administration reste personnelment responsable de l’exécution du contrat.

L’exécution du contrat implique le respect de toutes les obligation (juridiques, technologiques, financières, ...) Cette exécution par le contractant ou ses sous traitant est toujours placée sous le contrôle de l’administration qui suit l’exécution du marché en donnant plusieurs ordres de service.

a.2 Le pouvoir de sanction de l’administration sur son cocontractant

En cas d’une mauvaise exécution ou l’absence d’exécution de ses obligations, l’administration peut sanctionner son cocontractant, c’est ce qu’on appelle des sanctions administratives. En principe, l’administration dispose d’un pouvoir unilatéral, de sa propre initiative l’administration n’a pas besoin de saisir un juge, elle a le pouvoir d’infliger elle-même une sanction, sauf dans un cas, celui de la déchéance d’un concessionnaire de service public. Cette déchéance ne peut que être prononcée par le juge administratif, c’est un contentieux de pleine juridiction. Le pouvoir de sanction existe de plein droit, c’est-à-dire que ce pouvoir de sanction n’est pas forcément mentionné dans le contrat. Toute fois il a été établi des limites au pouvoir de sanction :

  L’administration ne doit jamais infliger la sanction directement, elle doit d’abord mettre en demeure le cocontractant de respecter ses obligations sous un délai précis.
  L’administration doit respecter les droits de la défense. Il faut que le cocontractant puisse avoir la possibilité de se justifier avant d’être sanctionné.
  Le juge administratif est compétent pour connaître des litiges qui peuvent résulter de la mise ne demeure d’une sanction.

Les sanctions sont de 2 sortes : pécuniaire et administratives proprement dites. L’administration peut condamner son cocontractant par des sanctions pécuniaires ce sont des dommages et intérêts prévus dans le contrat. Quant aux sanctions administratives, elles sont coercitives et permettent de remédier à la carence du cocontractant. Ex : l’administration en cas de carence de l’un des ses fournisseurs, peut passer un contrat de substitution mais va faire supporter les conséquences financière au 1er cocontractant

CE 5 novembre 1982 Société Propétrol Les difficultés résultant pour le cocontractant de l’accroissement des charges sociales ou de la hausse des prix sont rarement reconnues comme des cas de force majeure. L’imprévision n’est pas un cas de force majeur et le cocontractant doit continuer à exécuter son contrat. Sinon il commet une faute justifiant des sanctions et il se prive du bénéfice de la théorie de l’imprévision.

a.3 Pouvoir de modification unilatérale du contrat par le contrat

Ce pouvoir constitue une importante caractéristique du contrat administratif par rapport au contrat de droit privé. En droit privé, le principe d’intangibilité du contrat empêche toute modification du contrat en cours d’exécution sauf si les volontés sont en accords. En droit administratif, l’administration peut imposer à son cocontractant toute modification nécessaire dans la satisfaction de l’intérêt général. Il y’a un principe qui justifie ce pouvoir d’adaptation de contrat c’est le principe d’adaptation du service public (évolution des besoins du public). CE arrêt 10 janvier 1902 Cie nouvelle du gaz de Deville-les-Rouen CE arrêt 11 mars 1910 Cie général française des tramways. L’administration a fixé unilatéralement des nouveaux horaires de tramway. Le juge va exiger que la modification soit réellement d’intérêt public. Si la modification n’est pas justifiée elle est illégale.

Ce pouvoir de modification ne peut porter que sur les obligations et non pas sur les droits du cocontractant. Le cocontractant peut demander une indemnisation à raison des conséquences et contraintes financières qu’il aura à subir. Il y’a une différence en ce qui concerne le contrat en tant que sanction administrative (faute commise par le cocontractant qui n’a droit à aucune indemnité) et la résiliation pour cause d’adaptation du service public (le cocontractant a droit à une indemnité). L’administration ne peut jamais s’engager dans un contrat à ne jamais utiliser ce pouvoir.

a.4 Vérification de l’exécution du marché par l’administration

A l’issue du marché, l’administration a le pouvoir de vérifier que les prestations effectuées sont conformes à ce que prévoyait le contrat pour ce qui est du marché de fournitures et du marché des travaux.

Fournitures : l’administration les acceptent ou les rejettent lors de leur livraison, l’administration peut demander des modifications. Travaux : procédure contradictoire. L’administration va devoir accepter ou rejeter les travaux, mais la procédure de réception des travaux se conclu par un procès verbal de réception. Chacune des parties peut émettre des avis contradictoires. Le cocontractant est déchargé de sa responsabilité, l’administration prend en charge l’ouvrage si elle a signé le procès verbal de réception, mais elle peut faire jouer la garantie décennale, c’est une responsabilité qui cours sur un délai de 10 ans après réception des travaux (vices et défauts de construction qui étaient invisibles).

b. Les droits du cocontractant

Correspond à des obligations de l’administration. L’administration doit toujours respecter les droits du cocontractant qui sont de 3 sortes :
  Droit au paiement du prix
  Droit de financement du marché par l’administration
  Droit à certaines indemnités dans des situations particulières

b.1 Droit au paiement du prix

Le prix doit figurer dans le contrat, c’est ce qu’on appelle un prix ferme, mais des clauses de révision du prix peuvent être incluses dans le contrat, c’est le cas très souvent des contrats de marché à long terme (inflation, économie, ...). L’administration est soumise à une démarche lourde pour effectuer le paiement. Elle procède à la liquidation de sa dette envers son créancier. L’opération interne sert à rendre liquide la dette et en obtenir le montant exacte. Il faut que l’administration fasse un ordonnancement, un ordonnateur est une autorité administrative qui a le pouvoir d’ordonner une dette. Par un mandat de paiement par ordonnateur (ou mandatement). Il s’agit de donner l’ordre à un comptable public (comptable du trésor) de payer le créancier de la somme qui lui est dû. Tout ceci à un délai ce qui nuit à certaines entreprises si la somme est très élevée d’où le décret du 27 novembre 1979, délai de principe qui est un délai maximale pour les personnes publiques de ce qu’elles doivent : 45 jours. Faute de paiement dans les délais, le cocontractant peut prétendre à des intérêts moratoires.

b.2 Le droit du cocontractant à bénéficier d’un financement du marché

S’il s’agit d’un marché à long terme ou qui nécessite de mobiliser des sommes importantes, le cocontractant peut ne pas disposer des moyens pour démarrer les travaux. L’administration peut remettre au cocontractant les moyens de financer les opérations. Difficulté juridique qui résulte d’une règle de droit : c’est la règle du service fait qui interdit à l’administration de payer une prestation avant qu’elle n’aie été accomplie. Il y’a des assouplissements à la règle du service fait :
  Le versement d’acompte. Les acomptes sont des paiements fractionnés qui ont lieu chaque fois que le cocontractant réalise une partie des obligations.
  Paiement par des créances. Sommes versées avant que le cocontractant ait commencer le travail, ce ne sont que des paiements partiels.
  Système de garanties d’emprunt, dans ce cas, la personne publique accorde une garantie pour un emprunt qui sera contracté par son partenaire.

b.3 Le droit du cocontractant à une indemnisation

Lors d’un dommage dans le cadre contractuelle, l’administration peut commettre une faute : manquement à ses obligations contractuelles, ce qui constitue une faute à l’égard de son cocontractant. Cette faute ouvre droit à une indemnité, le juge administratif constate la faute et statue sur les indemnités. Cette faute peut aller jusqu’à la résiliation du contrat. Par ailleurs le droit de recevoir des indemnités du cocontractant peut provenir de la modification du contrat pour l’intérêt général par l’administration.

D. Le bouleversement du contrat et ses conséquences

Il ne s’agit ni de faute de l’une des parties ni d’une modification unilatérale du contrat par l’administration. Il s’agit d’évènements qui comportent l’exécution du contrat et contre lesquelles on va réagir. Les types d’hypothèses pour lesquelles le juge a élaboré des règles qui visent à protéger le service public : Les sujétions imprévues
  La force majeure
  Le fait du prince
  L’imprévision

a. Le cas des sujétions imprévues

Il s’agit des difficultés imprévues et qui ont un caractère exceptionnel, ces difficultés sont rencontrées par le cocontractant lors de l’exécution du contrat. Le cocontractant peut les surmonter matériellement mais ce sont des dépenses supplémentaires. Cela se produit dans les marchés de travaux publics. CE 3 février 1905 Ville de Paris (construction du métro de Paris). CE 18 février 1983 Société française du Tunnel routier du Fréjus.

Le juge fait jouer le principe de l’équilibre financier du contrat, l’administration doit alors indemniser totalement son cocontractant.

b. La force majeure

C’est un évènement qui a pour conséquence de libérer le cocontractant de son obligation d’exécuter le contrat. Le juge admet difficilement l’évènement de force majeure. Il exige qu’il soit rempli plusieurs conditions cumulatives :

 Le fait d’invoquer comme la force majeure doit être indépendant de sa volonté. La grève dans une entreprise est considérée comme cas de force majeure sauf si elle est provoquée par le chef d’entreprise. Arrêt CE 18 mai 1925 Condamine, ne constitue pas un cas de force majeure une grève des salariés dès lors qu’elle provient d’une mauvaise politique salariale de l’entreprise. Si les salaires sont inférieurs aux autres entreprises de la même branche par exemple.  Le fait d’invoquer le cas de force majeure doit être imprévisible au moment de la passation du contrat. Ce sont des évènements climatiques exceptionnels. CE a jugé qu’un orage dans une zone de montagne en été n’a rien d’imprévu.  Le fait invoqué doit être irrésistible, un fait insurmontable.  La théorie de l’imprévision. La force majeure ne rend définitivement impossible l’exécution du contrat (résiliation) que provisoirement

c. Le fait du prince

C’est une décision émanant de la personne publique contractante ayant une incidence sur le contrat et qui aggrave les charges du cocontractant soit directement ou indirectement. Il s’agit d’un cas dans lequel la personne publique prend une décision qui aura des répercussions sur le cocontractant et agit en tant que personne publique qui agit dans son cadre normal.

Les conséquences sur le cocontractant sont directes ou indirectes : la personne publique prend une mesure d’ordre général. Le cocontractant se retourne vers la personne publique pour demander réparations.

Ex : la personne publique (Etat) interdit l’importation d’un produit pour des raisons économiques ou sociales mais ce produit est nécessaire à l’activité de l’un des cocontractants de l’Etat.

Ex : dans une commune la personne publique modifie les règles de circulation cette règlementation s’applique aussi aux concessionnaires des transports en commun qui se voit modifier tous ses itinéraires et circuits de déplacement.

Est-ce que le cocontractant a droit à une indemnisation ?
  Oui si la mesure ne touche que le cocontractant, il sera indemnisé pour l’intégralité de son préjudice.
  Lorsque la décision s’applique à tous les administrés parmi lesquels se trouve le cocontractant, peut-on l’isoler ? Il est différent des autres administrés car il a passé un contrat avec l’administration.

Ex : une commune augmente les impôts locaux, peut-on considérer qu’un cocontractant va se trouver dans une situation plus difficile ? Sur le plan de la fiscalité locale, la réponse est négative. La théorie du fait du prince ne joue pas. Elle ne joue que si la décision porte sur l’objet du contrat, c’est-à-dire sur le lien émanant de la personne publique et l’aspect pris en considération par le cocontractant (ce qui lui a décidé à signer). Ex : l’administration supprime un blocage de prix, or grâce à ce blocage, le cocontractant était protégé. Tout cela est laissé à l’appréciation du juge administratif qui sera saisi en cas de litige.

Lorsque peut jouer la théorie du fait du prince, il y’a indemnisation intégrale du préjudice.

d. La théorie de l’imprévision

Elle aussi peut ouvrir droit à une indemnisation par le cocontractant à condition que soient satisfait plusieurs critères. C’est une théorie jurisprudentielle à partir de la 1ère Guerre mondiale. Le CE a été emmené à se poser la question de savoir comment faire face aux conséquences financières de la guerre ? Principalement en matière d’approvisionnement en matières premières par exemple ?

Hypothèse : en cours d’exécution d’un contrat, quand il s’agit d’un contrat de longue durée peuvent apparaître des évènements imprévisibles qui viennent bouleverser l’équilibre financier du contrat. C’est le cocontractant qui subit les difficultés financières qui vont en s’aggravant, l’exécution normal du contrat va être compromise.

Ex : une hausse brutale du prix de matières premières nécessaires à un cocontractant de l’administration va déséquilibrer sa situation financière et va condamner le cocontractant à la faillite. L’idée du CE a été de sauver le service public en évitant la faillite du cocontractant pour faire prévaloir l’intérêt général. D’où la nécessité de faire interviewer la personne publique contractante qui va devoir venir en aide à son cocontractant financièrement.

Jurisprudence de principe, du CE. Arrêt du 30 mars 1916, Cie général d’éclairage de Bordeaux. Cette Cie avait reçu la concession du gaz, dès le début de la première Guerre mondiale, le prix du charbon a très fortement augmenté ses tarifs de vente aux particuliers. La ville a refusé considérant qu’il faut s’en tenir aux tarifs du contrat de concession. La Cie va se trouver dans une situation difficile à tenir. La faillite s’avère inéluctable, donc rupture de la continuité du service public. Le CE décide que la Cie a droit à une indemnisation de la part de la ville pour éviter que soit interrompue le service public. La Cie d’éclairage n’avait pas cessé de faire fonctionner le service public. En matière d’imprévision, il doit y avoir 4 conditions réunies qui différencient l’imprévision des autres cas, en particulier de la force majeure :

1- Il doit survenir un évènement imprévu et imprévisible. 2- Cet évènement doit être absolument indépendant de la volonté des contractants. L’imprévision pourrait quand même jouer si l’évènement est provoqué par une personne publique autre que la personne publique contractante. 3- L’événement doit provoquer un véritable bouleversement dans l’économie du contrat, ce sont des difficultés graves et persistantes qui conduisent à la faillite. Ces difficultés doivent être excessives, c’est au juge d’apprécier. 4- La situation soit être limité dans le temps. Si elle est considérée comme définitive, l’indemnisation pourrait être interprétée comme une subvention. Le juge considère que l’entreprise se trouve sous le cas de force majeure donc résiliation du contrat. Donc on passe de l’imprévision au cas de force majeure avec la résiliation du contrat.

Conséquences de ces 4 conditions :
  Le cocontractant doit continuer à exécuter ses obligations contractuelles de sa propre initiative de façon à ce que le service public continue.
  La personne publique contractante doit accorder à son cocontractant une indemnité au titre de l’impression constaté. L’indemnité ne couvre pas la totalité du préjudice subit par le cocontractant. Il n’y a pas d’indemnisation intégrale en matière d’impression car le juge estime que tout dans tout contrat existe un aléa (risque) auquel il faut s’attendre, il faut considérer que les 2 parties soient victimes toutes les 2. L’indemnisation varie entre 10 et 15% du montant du préjudice.

Rem 1 : s’il s’acère impossible de rétablir l’équilibre financier, la situation d’imprévision se transformera en situation de force majeure. Rem 2 : pour éviter ce genre de litige, on prévoit de nos jours des clauses de révisions de prix. Rem 3 : l’imprévision ne doit pas être confondue avec la situation de sujétions imprévues.

E. La fin du contrat administratif

a. La fin normale

Par la résiliation de l’objet du contrat, soit pas la réalisation de l’ouvrage avec réception et paiement du prix, ou par l’arrivée du terme prévu. La fin normale suppose l’exécution totale des obligations, à défaut il y’aura litige.

b. La fin anticipée

La résiliation intervient avant la fin de l’exécution du contrat il n’y a pas de problème si les parties sont d’accords ou en cas de décès (résiliation de plein droit).

b.1 La résiliation par la personne publique contractante

L’administration peut mettre fin au contrat unilatéralement dans plusieurs cas :

Pour sanctionner la faute du cocontractant : résilitation-santion. L’administration ne peut pas exercer directement son pouvoir de sanction. Elle soit adresser à son cocontractant une mise en demeure pour indiquer qu’elle n’est pas satisfaite et demande que les choses reviennent dans l’ordre. Si elle ne reçoit pas une réponse, elle pourra résilier unilatéralement le contrat. Pour les contrats de concession de service, seul le juge administratif peut prononcer la déchéance du cocontractant.

L’administration peut mettre fin au contrat en dehors de toute faute du cocontractant. Elle peut résilier le contrat pour un motif d’intérêt général. Arrêt du CE du 2 mai 1958 distillerie de Magnac Laval. Le CE a admis la validité de la résiliation par décret de l’Etat qui a résilié tous les contrats par lesquels il achetait de l’alcool industriel. Le cocontractant n’y étant pour rien peut prétendre à une indemnisation intégrale.

b.2 La résiliation juridictionnelle du contra administratif

Ce pouvoir appartient au juge administratif, il pourra être saisie d’une demande de résiliation, soit par la personne publique, soit le juge intervient à la demande du cocontractant. Si le cocontractant a souffert d’une faute commise par l’administration, il a le droit de demander au juge administratif la résiliation du contrat. Si l’administration a unilatéralement imposé des charges nouvelles, le cocontractant peut estimer 2 choses : contraintes excessives ou indemnisation insuffisante (ou inexistante). En cas de force majeure, le cocontractant peut saisir le juge si l’administration n’admet pas le cas de force majeure.

c. Le contentieux des contrats administratifs

En cas de litige, le juge compétent est appeler le juge du contrat dans le cadre du recours de pleine juridiction (ou plein contentieux). Le juge peut préciser les droits et obligations respectifs des parties. Le juge peut donc résilier le contrat, il peut aussi condamner l’une des parties à indemniser l’autre selon un montant fixé par lui-même. En principe, le recours pour excès de pouvoir n’est pas recevable en matière contractuelle. Sauf si le justiciable attaque un AAU détachable du contrat. Ex : Une personne publique refuse de résilier le contrat alors qu’elle peut le faire. Ce refus est un AAU détachable du contrat.

Le juge du contrat peut annuler une décision unilatérale, décision qui serait prise par l’administration et qui est contraire à ses obligations contractuelles. Le contrat va servir de source de légalité à l’AAU.

Le préfet peut aussi déférer au tribunal administratif tout contrat passé par une administration locale. Le déféré préfectoral s’analyse par un recours pour excès de pouvoir. Le tribunal administratif territorialement compétent est celui par le ressort duquel le contrat a été signé (ou exécuté). Les parties ne peuvent pas désigner dans le contrat, le juge qui sera compétent en cas de litige.