SECTION 1 : Le pouvoir discrétionnaire

Une autorité administrative dispose d’un pouvoir discrétionnaire quand elle a la faculté de choisir entre plusieurs décisions qui sont toutes conformes à la légalité cad que l’administrateur est libre d’apprécier en opportunité la solution qui lui permet la mieux adaptée à la situation.

L’administration est en situation de compétence liée quand elle doit adopter une décision ou un comportement qui est le seul possible en vertu de la légalité (exemple : abrogation d’un règlement illégal).

Même en cas de pouvoir discrétionnaire l’administration ne décide pas de manière arbitraire car tout acte administratif est soumis au respect des règles de compétence et au caractère général du but poursuivi. Le contrôle de l’administration sera plus ou moins poussé par le juge selon que l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire plus ou moins important.

SECTION 2 : La théorie des circonstances exceptionnelles

Elle est issue de la seconde guerre mondiale ou l’administration a du prendre des décisions excédant ses pouvoirs normaux pour faire face à la situation.

Arrêt HEYRIES du 28 juin 1918.

Arrêt DAME DOL ET LAURENT du 28 février 1919.

De même les limites du pouvoir de police dont l’administration dispose ne sont pas les même en temps de guerre.

Pour la mise en pratique de cette théorie, le CE pose 2 conditions :

  la survenance brutale d’évènements graves mettant l’administration dans l’impossibilité d’agir dans le respect des règles normales.

  les dérogation au principe de légalité est limitée à la durée de ces circonstances.

>>alors la théorie s’applique aux règles de procédure et de compétence.

Exemple : régime de l’état de siège (loi du 9 août 1948). Il est décidé par le conseil des ministres pour une durée de 12 jours et prolongée par le parlement pour faire face à un péril imminent résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection à main armée. Ce régime d’état de siège aboutie à un transfert des pouvoirs de police à l’autorité militaire et à des restrictions des liberté publiques.

Autre exemple : l’état d’urgence (loi du 3 avril 1955 et décret du 15 avril 1966). Il est mis en œuvre par les mêmes autorités et durées que l’état de siège. Les pouvoirs de police sont considérablement augmentés et confiés au gouvernement et aux préfets pour faire face à un péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public ou d’évènements caractérisables de calamité publique. Cela aurait du être appliqué en mai 1968).

SECTION 3 : Les actes in susceptibles de recours

Ils échappent à tous contrôle juridictionnel soit du fait de leur importance majeur ou mineure ou de leur nature.

1) Les actes du gouvernement

Au départ les juges refusaient de contrôler certains actes du fait de motifs politiques sur lesquels ils étaient fondés et les auraient conduit à se prononcer sur l’opportunité des choix fait par l’administration. Puis abandon de cette jurisprudence (arrêt du CE du 19 février 1875 LE PRINCE NAPOLEON). Elle ne s’applique plus qu’à certains domaines.

1) Pour les actes sur les rapports de l’exécutif avec les autres autorités de l’état (exemple : la décision par le PR de mettre en œuvre l’article 16 de la constitution ou encore les décrets de promulgation d’actes in susceptibles de recours).

2) Pour les actes dans le cadre de la politique internationale (les rapports d’état à état, ratification des accords, exercice du droit de protection diplomatique). Le nombre de ces actes tend à diminuer même si ils ne sont pas en extinction.

3) Arrêt GREEN PEACE du CE du 29 septembre 1995 sur reprise des essais nucléaire ou le CE à déclaré que c’était un acte du gouvernement in susceptible de recours.

2) Les mesures d’ordre intérieur

Pendant longtemps le juge a refusé de les contrôler car il les considérait comme peu importantes et ne voulait pas affaiblir la discipline militaire en ouvrant au juge la possibilité de recours. Concernent la discipline dans les collèges, prisons ... Aujourd’hui le contrôle du juge augmente sur ces mesures si elles ont une certaine gravité et qu’elles ont un effet direct sur l’exercice d’une liberté publique.

Arrêt ARDOIN du CE du 17 février 1995 sur le contrôle de la mise en arrêt d’un prisonnier.

Arrêt MARIS du CE du 17 février 1995 sur le contrôle du juge sur la punition de cellule qui constitue désormais une mesure d’ordre intérieur.

Exemple : la décision d’affectation dans telle ou telle classe e fonction de l’option choisie. La décision d’hospitalisation. La mise en isolement d’un détenu. Les restrictions apportées aux liberté religieuse dans un établissement. Les punitions disciplinaires ayant des conséquences sur les rémunérations, attributions, statuts et prérogatives des salariés.